La Búsqueda de la Intersubjetividad en el Juicio Jurídico

Solo a través del consenso y la convergencia es posible alcanzar una intersubjetividad en los juicios de verdad y valor, restringiendo así la discrecionalidad puramente subjetivista. La concepción procedimental de la aplicación del derecho también niega los conceptos absolutistas de derecho natural. El absolutismo del derecho de la razón racionalista es reconocido como un error. Históricamente, se ha sostenido que el derecho natural debe ser común a todos los tiempos y pueblos, no como un orden jurídico acabado, sino como un bosquejo, una quintaesencia de proposiciones jurídicas generales, vigentes por su propia fuerza, que preceden a todo derecho positivo y comprometen a todos, incluidos los legisladores.

Según esta perspectiva, solo dos normas regirían como derecho natural: «debe hacerse lo que es justo, debe omitirse lo que es injusto» y la regla antiquísima: «a cada uno lo suyo». El neopositivismo, por su parte, se agota en la comprobación de que la teoría del derecho natural es científicamente insostenible, concluyendo que el positivismo debe estar en lo cierto.

El «Tercer Camino» de Gustav Radbruch: Superando Dualismos

Los biógrafos suelen señalar que RADBRUCH fue positivista en su juventud y se inclinó hacia el derecho natural en su vejez. Ambas afirmaciones pueden probarse, pero solo con reservas. En ambos periodos, se encuentran elementos que trascienden tanto el punto de vista positivista como el iusnaturalista.

La Definición de Derecho en Radbruch

Esto se evidencia en la determinación del concepto de derecho de RADBRUCH. Ya en su temprana Filosofía del derecho, RADBRUCH define el derecho como: «La realidad que posee el sentido de servir a la justicia». Esta definición, que RADBRUCH mantuvo hasta el final de su vida, es notable en dos sentidos:

• No es positivista: A diferencia del concepto positivista de derecho, que se limita a una suma de normas formalmente promulgadas, RADBRUCH enfatiza que solo aquellas normas relacionadas con la justicia y orientadas hacia ella tienen cualidad de derecho. En esto, RADBRUCH se asemeja a la escuela neokantiana del sudoeste germano, al vincular el valor de los fenómenos culturales.
• No es iusnaturalista: El concepto de derecho de RADBRUCH no equipara el derecho correcto a un valor jurídico absoluto. Para él, el derecho correcto existe solo «en forma aproximativa», y el «derecho reprochable» nunca fue aceptado, ni siquiera en su juventud.

La Teoría de la Justicia de Radbruch

A partir de su definición de derecho, RADBRUCH desarrolló una Teoría de la justicia. El principio de justicia (tratar igual a lo igual y diferente a lo desigual) rige de forma absoluta, pero posee un carácter meramente formal. Por ello, debe complementarse con un principio de contenido: la idea de meta. Esta idea es material, pero solo rige relativamente, ya que existen tres valores supremos del derecho (individualista, supraindividualista y transpersonal) sin un orden jerárquico fijado racionalmente. Por seguridad jurídica, es necesario fijar el contenido sobre la base de una autoridad.

La teoría de RADBRUCH no es positivista porque incluye valores, aunque sea por relativismo. Tampoco es iusnaturalista, ya que el «derecho absolutamente correcto» no se deduce de la idea de derecho.

La Persona como Fundamento de la Justicia

La justicia se identifica finalmente con la personalidad del hombre en sus tres configuraciones: como ente autónomo, como meta de su mundo y del derecho, y como ente heterónomo. La idea de derecho y la imagen del hombre se comportan de forma complementaria; la idea de derecho es una imagen de la idea del hombre. En su pensamiento tardío, RADBRUCH considera la individualidad, la supraindividualidad y la transpersonalidad no como valores supremos del derecho, sino como expresiones de una única persona completa: individuo, persona social y portador de cultura. Solo este hombre completo puede ser meta del derecho.

La «Fórmula Radbruchiana» y el «Derecho Supralegal»

La teoría de RADBRUCH sobre la nulidad de «lo injusto legal» y del «derecho supralegal» que lo sustituye es una consecuencia de su concepto de derecho. En esta etapa, el énfasis se pone más en la justicia material que en la seguridad jurídica. El conflicto entre justicia y seguridad jurídica se resuelve cuando el derecho positivo, asegurado por reglamento y poder, prevalece incluso si es injusto, a menos que la contradicción entre la ley positiva y la justicia sea tan insostenible que la ley deba ceder ante la justicia como «derecho incorrecto».

No es posible trazar una línea clara entre lo «injusto legal» y las leyes vigentes a pesar de contenidos injustos. Sin embargo, se puede delimitar claramente: donde no se aspira a la justicia, donde la igualdad (esencia de la justicia) ha sido negada conscientemente, la ley ni siquiera constituye «derecho incorrecto», sino que carece de toda naturaleza jurídica. El derecho, incluso el positivo, se define como una orden o reglamento destinado a servir a la justicia.

La «fórmula radbruchiana» ha generado críticas, pero no existe una mejor para el problema de lo «injusto legal». Los críticos deben admitir que RADBRUCH habla de «derecho supralegal», no «suprapositivo». Su punto de vista trasciende el derecho natural y el positivismo. El «derecho correcto» o «derecho no incorrecto» no tiene una existencia presente, sino que se determina in concreto como un proceso constante. La fórmula radbruchiana describe un camino, con puntos directrices pero sin garantías, similar al imperativo categórico kantiano. RADBRUCH enfatizaba el peso de la decisión y la responsabilidad.

El Derecho como Correspondencia Hermenéutica: Norma y Caso

RADBRUCH superó el positivismo jurídico ortodoxo al declararse partidario de la teoría de la interpretación objetiva. Según esta, no es decisivo lo que el legislador histórico quiso, sino lo que la ley o un legislador ideal debe proponerse sensatamente para una situación dada. El dogma positivista de que el juez debe atenerse a la voluntad del legislador real sería realizable si el derecho fuera una integridad sin lagunas, lo cual no es el caso.

Hermenéutica y la Relación Sujeto-Objeto

La filosofía hermenéutica y la filosofía jurídica destacan que la comprensión de un sentido lingüístico implica una comprensión de sí mismo por parte del sujeto. El sujeto se confunde en el horizonte de comprensión, por lo que la reflexión metodológica debe incluir tanto al «objeto» como al «sujeto». El derecho, a diferencia de la ley, no es un estado, sino un acto, y no puede ser un «objeto» de conocimiento por un «sujeto» independiente. Es un «producto» de un proceso de desarrollo y realización de sentido hermenéutico.

Por ello, no puede haber «corrección objetiva» del derecho fuera del proceso de aplicación jurídica hermenéutica. Un juez que cree basar sus decisiones solo en la ley cae en un error fatal, pues permanece dependiente de sí mismo.

Funcionalismo y Ontología: El Pensamiento de Luhmann y Peirce

LUHMANN considera que la función esencial del derecho en una sociedad compleja es garantizar el funcionamiento del sistema, «reducir la complejidad». Para él, conceptos como «justicia» o «derecho natural» son solo símbolos de buenas intenciones, no realidades.

El pensamiento funcionalista se opone al pensamiento ontológico, que parte de la suposición de que lo fundado en el «ser» no está a disposición discrecional. El hombre se beneficia al respetar las legalidades dominantes.

Charles S. PEIRCE impulsó el florecimiento de la ontología de las relaciones. Encontró el camino hacia una lógica entendida como semiótica intencional y modal, la lógica de relación. Este es un paso significativo para la ciencia jurídica. El derecho natural clásico y el positivismo jurídico clásico coinciden en que el proceso de realización del derecho es totalmente no histórico.

La Construcción del Caso y la Interpretación de la Norma

Las normas supremas, aunque no sean «fórmulas vacías», tienen un contenido demasiado pobre para permitir deducir un orden jurídico concreto. La ley positiva casi nunca decide un caso real concreto de manera inmediata e indubitable; una ley es «unívoca» en sentido estricto solo si contiene conceptos numéricos. Fuera de este caso, se requiere la preparación de la norma para el caso concreto en la «aplicación del derecho». Una lógica puramente deductiva encuentra aquí su fin.

Se requiere una construcción del caso, es decir, destacar sus elementos «esenciales» en vista de la norma. Paralelamente, se exige la interpretación de la norma, su concreción en vista del caso, construyendo un tipo. Mediante estos dos actos de construcción e interpretación, que se dan en una relación mutua de «simultaneidad», caso y norma corresponden el uno al otro como «hechos» y «tipo».

Esta correspondencia, aunque tendencialmente dispuesta, debe ser producida. Caso y norma no pueden calificarse mutuamente en su forma bruta, pues se encuentran en planos diferentes: el del ser y el del deber ser. Una categorización es posible solo después de que la norma haya sido preparada con empirismo y el caso con normatividad, de manera que se «adecuen» mutuamente. Solo pueden subsumirse los «hechos» a los «tipos».

El Derecho como Relación y Historicidad

La realización del derecho, entendida así, es un acto estructurado en el cual norma y caso se someten a la ley de la historicidad. El derecho, en sentido estricto, reside en su relación recíproca, no exclusivamente en la norma ni en el caso. El tipo y los hechos manifiestan cómo se comporta la norma con respecto al caso y viceversa. Esta relación es lo que denominamos «derecho». El derecho es la «correspondencia del ser y el deber ser». No es sustancia, sino relación. Su historicidad no discrecional se funda en su relacionalidad.

La Persona como Fundamento Relacional del Derecho

Existen relaciones casuales, donde entra en juego la disputa entre realismo y nominalismo. Para LUHMANN, quien concibe derecho y justicia solo como símbolos, el derecho no puede ser legitimado por criterios extrasistemáticos, sino solo por el procedimiento jurídico mismo, lo que lo hace absolutamente discrecional.

El pensamiento de PEIRCE es notable. Él conoce tres relaciones: I, It, y Thou, y habla de ellas como tres personas, retomando la especulación de la trinidad. Esto es correcto, pues persona es relación, el caso básico de relación. La persona es el hombre no por su sustancia, sino como ensamble de relaciones con su mundo, sus semejantes y las cosas. El hombre como sustancia existe en la individualización, pero persona solo hay entre los hombres. Por ello, el derecho existe siempre solo entre los hombres, en su individualización. El hombre tiene deberes morales y religiosos, pero ningún deber jurídico. HEGEL afirmó: «El mandato jurídico es: se una persona y respeta a los otros como personas».