La Hipoteca

Definición Legal y Doctrinal

El Artículo 2407 del Código Civil señala que la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por ello de permanecer en poder del deudor.

La doctrina, encontrando incompleta esta definición legal, propone la siguiente: Es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye, dando derecho al acreedor de perseguirlo de manos de quien se encuentre y para pagarse preferentemente con el producto de la subasta.

Se considera la hipoteca como la más importante de las cauciones, facilitando en gran medida el crédito.

Características de la Hipoteca

Como Derecho Real

La hipoteca es siempre un derecho real, tal como lo señala el Art. 577 del Código Civil. Como derecho real, difiere de otros de igual naturaleza (como el dominio o el usufructo) porque la forma de ejercerlo se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de incumplimiento de la obligación principal. De este carácter se desprenden las siguientes consecuencias:

• Es un derecho real: Se ejerce sobre el bien sin respecto a determinada persona, por lo tanto, el acreedor goza del derecho de persecución (Art. 2428).
• Es un derecho inmueble: De él nacen acciones inmuebles (Art. 580, 2407 y 2418). No obstante, puede recaer sobre bienes muebles en casos especiales, como naves o aeronaves de más de 50 toneladas. La tradición de la hipoteca se efectúa por medio de una inscripción (Art. 686).
• Constituye una limitación al dominio: Aunque no se encuentra entre las limitaciones señaladas en el Art. 732, el propietario del inmueble no podrá ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, dado que no podrá destruir el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario (Art. 2427).
• Constituye un principio de enajenación: Al gravar un inmueble con hipoteca, el propietario se desprende de parte del dominio, lo que implica que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar.
• Da origen a una preferencia: La hipoteca es una garantía que goza de preferencia para el pago (Art. 2470 y 2477, que la incluye en la tercera clase de créditos).
• Es indivisible: Consagrado en los Arts. 2408 y 1526 N° 1. Consiste en que todas y cada una de las partes dadas en hipoteca son obligadas al pago total de la deuda a que acceden, del mismo modo que toda la deuda y cada parte de ella está garantizada con hipoteca. Este carácter es de la naturaleza, no de la esencia, por lo que el acreedor puede renunciar a él expresamente.

Como Contrato

• Es unilateral: El único obligado es el constituyente (deudor o un tercero), quien está obligado a transferir el derecho real de hipoteca al acreedor, quien no contrae obligación alguna.
• Es accesorio: Supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento está garantizado (Art. 1442). La obligación principal debe ser válida, ya que, como accesorio, sigue la suerte de lo principal.
• Es solemne: La solemnidad es la escritura pública (Art. 2409).

La Hipoteca como Derecho Accesorio: Obligaciones Indeterminadas

El carácter accesorio de la hipoteca está expresamente reconocido en el Art. 46. Con hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones (civiles, naturales, de dar, hacer o no hacer).

¿Puede garantizarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto?

Las razones para estimar que sí es procedente caucionar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto son las siguientes:

1. La ley hace alusión a ellas en los Arts. 2427 y 2431. En este último se dice expresamente que la hipoteca podrá limitarse a una suma determinada, con tal que así se exprese inequívocamente. Ello hace concluir, a contrario sensu, que puede estar indeterminada en cuanto a su monto si no se expresa que se limita a una cantidad determinada. Cuando se limita la hipoteca a una suma determinada, se denomina Hipoteca de Máxima.
2. En conformidad al Art. 376, la fianza que está obligado a rendir el guardador puede sustituirse con hipoteca suficiente, la que debe otorgarse antes de desempeñar el cargo. Esta hipoteca cauciona una obligación indeterminada en cuanto a su monto, garantizando el buen desempeño del cargo.

Cláusula de Garantía General Hipotecaria

Concepto

Consiste en establecer que todas las obligaciones, presentes o futuras, directas o indirectas que tenga o llegue a tener el deudor con el mismo acreedor quedarán garantizadas con una hipoteca. La eficacia de esta cláusula ha sido discutida, siendo la opinión predominante que es válida, especialmente considerando que la casi totalidad de las instituciones financieras operan con ella.

Argumentos en Contra de su Validez

• Falta de Objeto Determinado: En relación con el Art. 1461, se argumenta que, al no estar determinado el objeto de la obligación, esta sería nula por falta de objeto. Sin embargo, esta postura confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca, que es el inmueble dado en garantía.
• Norma Prohibitiva (Art. 2431): Se sostiene que el Art. 2431, inciso primero, parte final, que limita la hipoteca al duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, constituye una norma prohibitiva en que existe un interés público debido a la especialidad de la hipoteca.
• Requisitos de Inscripción: El Art. 2432 N° 2 señala como requisito de la inscripción hipotecaria que debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito que no podría cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria.

Argumentos a Favor de su Validez

• Obligaciones Futuras: La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, las cuales admiten ser caucionadas con hipoteca. El Art. 2413 se pone en el caso de que la hipoteca se haya constituido antes del contrato a que accede.
• Reglamento del Conservador: El Art. 81 N° 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces (R.C.B.R.) exige la suma determinada solo en caso de haberse limitado la hipoteca a una cantidad. Si no se limita, se está en presencia de una cláusula de garantía general, no existiendo necesidad de expresarlo en la inscripción.
• Historia de la Ley: Andrés Bello se apartó de la legislación francesa, siguiendo al derecho español, que le da validez a esta cláusula.

La Solemnidad y la Tradición

El problema se plantea en relación con el Art. 2410, sobre la inscripción:

¿La inscripción es la tradición del derecho real de hipoteca o al mismo tiempo la solemnidad?

Existen dos opiniones:

1. Doble Rol: Hay quienes sostienen, sobre la base de los Arts. 2409 y 2410, que existen dos solemnidades y que la inscripción juega dos roles: la de solemnidad del contrato y la de tradición del derecho real de hipoteca.
2. Solemnidad Única (Escritura Pública): Otros sostienen que la solemnidad está dada únicamente por la escritura pública y la inscripción es solo la tradición del derecho real de hipoteca. Esta tesis se apoya en:

• De acuerdo con el Art. 2419, la hipoteca de bienes futuros es válida y da derecho al acreedor a hacerla inscribir en la medida que vaya adquiriendo los bienes, pero el contrato existe y es perfecto, independiente de la inscripción.
• En relación con el Art. 2411, los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero dan hipoteca en Chile mediante su inscripción en el registro, reconociéndose la existencia del contrato aun antes de la inscripción.
• Si la inscripción fuera la solemnidad, el contrato no estaría perfecto y no podría pedirse su cumplimiento (que es precisamente la tradición del derecho real de hipoteca).

Elementos del Contrato de Hipoteca

• Consentimiento o Voluntad: En materia hipotecaria, el consentimiento se presta a través de la solemnidad (escritura pública).
• Objeto: El objeto de la hipoteca es el inmueble.
• Capacidad: El Art. 2414 exige capacidad de disposición para el deudor hipotecario y capacidad de ejercicio para el acreedor hipotecario.

Bienes que Pueden Hipotecarse

En conformidad con el Art. 2418, se pueden hipotecar:

• Los inmuebles que se posean en propiedad.
• Las naves y aeronaves de más de 50 toneladas.
• Los inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinación, siempre y cuando se hipotequen en conjunto con el inmueble al que están destinados.
• Bienes que se posean en usufructo, referido al derecho de usufructo.
• Los bienes futuros.

Hipoteca de Cosa Ajena: Debate sobre su Validez

La validez de la hipoteca de cosa ajena es un tema ampliamente discutido en la doctrina:

Argumentos en Contra (Tesis de la Nulidad Absoluta)

Se fundan en los Arts. 2414 y 2418:

1. El Art. 2414 señala que solo puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que tenga capacidad para enajenar. Se argumenta que la expresión «sus bienes» exige el dominio en el constituyente.
2. El Art. 2418 dice que la hipoteca solo puede recaer sobre los inmuebles que se poseen en propiedad o usufructo.

De ambas disposiciones se pretende colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, en cuanto prohíben su constitución, y por tratarse de un acto prohibido, de acuerdo con el Art. 10, hay nulidad absoluta.

Argumentos a Favor (Tesis de la Validez)

Esta es la opinión de la mayoría de los autores, quienes sostienen que la hipoteca de cosa ajena es válida:

1. Regla General de los Contratos: La regla general en el derecho chileno es que los contratos sobre cosa ajena son válidos. Incluso la tradición de las cosas por quien no es el verdadero dueño es válida (Arts. 682 y 683). No existen razones particulares para que el Código se aparte en materia de hipoteca del sistema general.
2. Analogía con la Prenda: La prenda sobre cosa ajena se permite expresamente, y dado que la hipoteca es definida por el Código como una prenda sobre inmueble, debería aceptarse un principio semejante.
3. Interpretación del Art. 2414: Resulta violento sostener que el Art. 2414 es prohibitivo. La expresión «sus bienes» se refiere a los bienes que están en poder del que constituye la hipoteca, sea este dueño o no de ellos, y no necesariamente al dominio.
4. Adquisición por Prescripción: El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción (Art. 2498, inc. 2°). Conforme al Art. 2512, la hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas reglas que el dominio (ordinaria o extraordinaria). Si se estimara que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, sería un título injusto (Art. 704), que daría origen a la posesión irregular y, por ende, solo a la prescripción extraordinaria, lo cual no respetaría lo dispuesto en el Art. 2512.
5. Ratificación: El Art. 2417 permite la ratificación, la que no es procedente en caso de que haya nulidad absoluta.

Efectos de la Hipoteca sobre Cosa Ajena

• Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción.
• Para el dueño, tal hipoteca es inoponible, de modo que podría solicitar la cancelación de la misma.

Clases de Hipoteca

En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de la hipoteca legal. No obstante, se clasifican según su fuente:

• Convencional: Nace de un acto voluntario (acuerdo de las partes). Es la regla general.
• Legal: Solo existe un caso señalado en el Art. 660 en relación con el Art. 662 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.).
• Judicial: Es aquella que tiene su origen en una resolución judicial que ordena la obligación de constituir hipoteca (ejemplo: Art. 755 C.C.). Aunque la obligación nazca de una resolución judicial, la constitución de la hipoteca en sí misma sigue siendo convencional.

La Hipoteca Legal (Art. 662 C.P.C.)

El Art. 662 del C.P.C. establece que, en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el Art. 660.

Los requisitos para esta hipoteca son:

• Que se adjudique un bien raíz.
• Que la adjudicación exceda del 80% del haber probable.
• Que no se pague el exceso de contado.
• Que se inscriba la hipoteca.

El título es la ley, y el modo de adquirir el derecho de hipoteca es la inscripción.

Efectos de la Hipoteca

Derechos del Acreedor Hipotecario

El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

• Derecho de Venta: Se refiere a él el Art. 2424. El acreedor dispone de la acción personal contra el deudor (que se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor) y la acción hipotecaria (que dice relación con el inmueble hipotecado).
• Derecho de Persecución: En conformidad con el Art. 2428, inc. 1°, el acreedor puede perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido. El tercero poseedor puede: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada.

Efectos Respecto del Dueño de la Cosa Hipotecada

Antes de que el Acreedor ejercite la Acción Hipotecaria

El dueño del inmueble conserva las facultades inherentes al dominio (usar, gozar y disponer). El Art. 2415 lo autoriza a disponer del inmueble hipotecado, no obstante, cualquier estipulación en contrario. Si se estipula que el dueño no puede enajenarlo, dicho pacto adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (Arts. 1466 y 1682), ya que la enajenación no perjudica al acreedor debido a su derecho de persecución.

El Art. 2415 también faculta al dueño para hipotecar nuevamente el inmueble, sin que valga estipulación alguna en contrario. Las hipotecas prefieren por el orden de sus fechas (Art. 2477).

El propietario solo puede ejercer sus facultades en términos tales que no lesionen los derechos del acreedor disminuyendo la garantía. Si el inmueble se pierde o deteriora (por caso fortuito, hecho culpable o doloso), el legislador faculta al acreedor para tomar las medidas indicadas en el Art. 2427.

Después de que el Acreedor ejercita la Acción Hipotecaria

El acreedor ejercita su acción embargando el bien hipotecado. Desde ese momento, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios. Si lo enajena, de acuerdo con el Art. 1464, habría objeto ilícito y la enajenación sería nula absolutamente.

Extinción de la Hipoteca

La hipoteca puede extinguirse por vía principal y por vía consecuencial:

Por Vía Consecuencial

Ocurre cuando se produce la extinción de la obligación principal. Sin embargo, existen excepciones, como cuando en la novación se hubiere hecho reserva de la hipoteca.

Por Vía Principal

Ocurre cuando, no obstante, subsistir el crédito que garantiza, se extingue la hipoteca. Casos:

• Renuncia de la hipoteca: El acreedor puede renunciar a la hipoteca.
• Purga de la hipoteca: Es la extinción de la hipoteca cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, siempre que sean citados todos los acreedores hipotecarios. Si en dicho remate no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, respecto de aquellos que no alcanzaron a pagarse, se extingue la hipoteca.