El Derecho Mercantil Internacional

La progresiva internacionalización del tráfico exige la superación de las diferencias nacionales de legislación. Esto se logra mediante varios mecanismos:

• Unificación de las normas de conflicto (por ejemplo, la Conferencia de La Haya). Gracias a convenios como el de La Haya, las sentencias españolas pueden ser aplicables en Holanda como si fuesen de su país, aunque esto no se podrá realizar en Namibia.
• Utilización de reglas de origen convencional, que obligan a las partes si se incluyen en los contratos (importancia de UNIDROIT). Se trata de cláusulas que todo el mundo conoce y que se implementan en los contratos.
• Tratados y convenios internacionales, que regulan de manera uniforme ciertas materias, estableciendo una serie de reglas que son de obligación para todos los países adheridos. Si España está adherida al convenio, este se aplica como Ley. El juzgador competente será el que se establezca en el convenio.
• Integración de los Estados en áreas supranacionales, como la Unión Europea (UE), que constituye un mismo mercado y facilita el proceso de homogeneización.

Fuentes del Derecho Mercantil

Las fuentes del Derecho Mercantil no difieren de las del Derecho Civil. Estas son, fundamentalmente, la Ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho.

Subsidiariamente a las normas mercantiles, se aplicarán las recogidas en el Código Civil.

Prelación de las Fuentes

La prelación de las fuentes sería:

1. La Ley Mercantil: Las disposiciones legales y reglamentarias, dictadas por el órgano que tenga la competencia.
2. El Uso del Comercio: Se aplica antes que el Derecho Común, a excepción de lo recogido en el artículo 50 del Código de Comercio (CCom): «Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho Común.»
3. El Derecho Común.

Leyes Mercantiles

El Código de Comercio de 1885

Debido al paso del tiempo, muchos de sus artículos han sido derogados. Ha ido perdiendo importancia como consecuencia de la promulgación de nuevas leyes, la relevancia del derecho comunitario y los cambios sociales y técnicos; en consecuencia, su regulación ha sido sustituida por otras leyes.

Leyes Mercantiles Especiales

Son normas de rango legal o reglamentario distintas al Código de Comercio que regulan la materia mercantil (por ejemplo, la Ley de Sociedades de Capital, Ley de Competencia Desleal, Ley de Contrato de Seguros, Ley de Transportes Terrestres, Ley de Agencia, etc.).

Disposiciones No Estatales

Son disposiciones autonómicas (pese a la reserva estatal del art. 149 CE), comunitarias e internacionales (tratados internacionales). Hay disposiciones autonómicas que no contradicen la Ley estatal, aunque sí que la complementan, debido a que en otros territorios estatales no las hay.

La Compraventa de Empresa

La compraventa de empresa es el negocio más utilizado, pero no está regulado por ley, por lo que se considera un contrato atípico.

• Hay compraventa de empresa cuando lo que se transmite es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento (capital y trabajo), no elementos sueltos del mismo (por ejemplo, las mesas de la oficina de la empresa).
• Lo que se transmite no es tanto la propiedad de la empresa en sí, como la titularidad de los elementos y relaciones fácticas y jurídicas que componen la empresa.
• El contrato de compraventa de empresa es mercantil, por tratarse la empresa de un concepto exclusivo del Derecho Mercantil.
• Los requisitos de forma estarán supeditados a la naturaleza de los elementos transmitidos que forman la empresa. Lo más normal es hacer un contrato privado exhaustivo y luego ir elemento por elemento.

Distinción entre Venta Directa e Indirecta

• Venta Directa: Se vende la empresa como un conjunto de activos y pasivos.
• Venta Indirecta: Se venden las acciones o las participaciones sociales de la sociedad mercantil que las emite.

Formalidades y Documentos Previos

En la venta directa, la forma del contrato dependerá de la naturaleza de cada objeto vendido. Aunque no hay requisito de formalidad general (art. 51 CCom), algunos elementos pueden requerir una determinada formalidad (ejemplo: escritura pública si hay venta de inmuebles).

En la venta indirecta, pueden requerirse también ciertos requisitos de forma (por ejemplo, documento público en caso de venta de participaciones sociales).

Son frecuentes en este tipo de negocio documentos previos como cartas de intenciones, acuerdos de confidencialidad o comprobación de información (due diligence).

Son frecuentes las cláusulas de pasivos ocultos, que protegen al comprador de posibles deudas no tenidas en cuenta a la firma del contrato.

Responsabilidad del Empresario

El empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, de manera personal e ilimitada (arts. 1101 y 1911 CC).

Su responsabilidad se extiende a las acciones u omisiones en las que, interviniendo culpa o negligencia, se cause daño a otra persona (art. 1902 CC).

Formas Sociales Típicas

Según el art. 122 del Código de Comercio, las formas sociales típicas son:

1. Sociedad Regular Colectiva (arts. 125 y ss. CCom).
2. Sociedad Comanditaria Simple (arts. 145 y ss. CCom): Derivación de la SRC, tiene socios colectivos y comanditarios. Los socios comanditarios solo responden con lo aportado, lo cual se hace para fomentar la inversión.
3. Sociedad Comanditaria por Acciones: Los comanditarios titulan acciones. Esto le da un componente menos personalista para que los inversores puedan transmitir su participación y se favorezca la liquidez (híbrido entre la sociedad personalista y capitalista).
4. Sociedad Anónima (SA) (Ley de Sociedades de Capital – LSC): Existe un capital social y los socios solo responden por lo efectivamente aportado. Están pensadas para grandes sociedades.
5. Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) (LSC): Es la más usada. Las participaciones son limitadas a lo que se aporte. La relación de los socios es más estrecha, de manera que la transmisión de participaciones requiere el consentimiento de los socios, conservando el componente personalista. Es más fácil de crear y está más al alcance de los empresarios.

Aportaciones al Capital Social

Aportaciones Dinerarias

Son las aportaciones más comunes.

• Las aportaciones dinerarias son siempre en euros, y si lo fueran de otra moneda, se determinará su equivalencia (realizando la transformación de la moneda).
• El capital tiene vocación de permanencia. El valor nominal de las acciones es el valor que tienen el día de la aportación.
• La acreditación de la aportación se produce mediante exhibición de certificación bancaria de ingreso en la cuenta de la sociedad de la cantidad aportada, de la que quedará constancia en la escritura pública (de constitución o de ampliación).
• En la SRL, no será necesaria la acreditación si los fundadores manifiestan que responderán ante la sociedad o terceros.
• El desembolso de la prestación será total al momento de la fundación o aumento en las SRL, y al menos del 25% en las SA. El resto será deuda contraída por el socio a favor de la sociedad: dividendos pasivos.

Aportaciones No Dinerarias (Arts. 63-80 LSC)

Las aportaciones no dinerarias se describen en la escritura, con sus datos registrales si los hubiere; la valoración en euros; y las acciones o participaciones que atribuye.

• Si es un bien mueble o inmueble, el aportante está obligado al saneamiento (art. 64 LSC).
• Si es un derecho de crédito (deuda que le deben), el aportante responde de su legitimidad y solvencia (art. 65 LSC). Si el deudor no paga, se genera una deuda del socio aportante con la sociedad.
• Si es una empresa, el aportante responde de la misma.

Prestaciones Accesorias

A la sociedad no se le puede aportar trabajo como aportación a cambio de participaciones o acciones. Sin embargo, sí se puede establecer que uno o algunos socios tengan determinadas obligaciones accesorias, aparte de las que tienen como socio.

Son colaboraciones de los socios que en ningún caso podrán integrar el capital de la sociedad (por ejemplo, no tienen mayor voto o acciones por aportar esto).

Derecho de Suscripción Preferente

Es el derecho del socio a suscribir las acciones o participaciones en caso de aumento de capital. Si la sociedad amplía capital y emite nuevas participaciones, el socio tiene derecho a acudir a la ampliación. Si no acude, su participación se diluye. Lo que hace es, al menos, adquirir la que le corresponda en su proporción.

Este derecho se excluye en los supuestos de fusión por absorción y en el de conversión de obligaciones en acciones.

Supresión del Derecho de Suscripción Preferente

Es posible la supresión del derecho por interés social, de acuerdo con el art. 308 LSC, bajo tres condiciones:

1. Informe justificativo de los administradores en la convocatoria (en SA, informe además de experto independiente).
2. Anuncio previo en la convocatoria.
3. Que el valor nominal de las participaciones corresponda con el valor real atribuido en el informe.

Derecho de Asistencia y Voto

Derecho de Voto

El derecho de voto es un derecho fundamental del socio. Solo puede suprimirse como sanción por mora o desembolsos pendientes.

Existen no obstante las acciones sin voto (arts. 98-103 LSC), destinadas a inversores no interesados en la marcha social, que renuncian al voto a cambio de mayor rentabilidad. La emisión de acciones sin voto no puede superar la mitad del capital social desembolsado.

• Las acciones (o participaciones) sin voto suelen incluir un privilegio en la distribución del beneficio, de tal manera que tienen un dividendo preferente delimitado en los estatutos.
• Las acciones sin voto no pueden superar el 50% del capital social.

Derecho de Asistencia

El derecho de asistencia atribuye al socio, incluso moroso, la facultad de asistir a la junta. Puede ser limitado (nunca superior al 1 por 1.000 del capital social).

Impugnación de Acuerdos Sociales

Son impugnables los acuerdos sociales contrarios a la ley, a los estatutos, o que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (art. 204 LSC). Son también impugnables los acuerdos tomados de forma abusiva por la mayoría, sin un interés razonable.

Plazos y Legitimación

• La acción caduca al año de adoptado el acuerdo (art. 205 LSC), salvo que sea contrario al orden público. Importante: Es un plazo de caducidad, no de prescripción.
• Están legitimados para impugnar los administradores, los terceros con interés legítimo, o socios que representen al menos el 1% del capital social. Cualquier socio puede impugnar si los actos son contra el orden público, sin necesidad de cumplir el porcentaje.
• La acción es judicial y se interpone contra la Sociedad ante el Juez de lo Mercantil por el procedimiento ordinario.
• La sentencia estimatoria se publicará en extracto en el BORME, y si el acuerdo impugnado estuviese inscrito, se cancelará.

Autocartera

La autocartera es el negocio jurídico de adquisición, el que sea, sobre las propias acciones o participaciones. Es decir, la sociedad hace negocio con sus propias acciones.

Son posibles, pero con unas limitaciones, siendo más típicas en la SA que en la SL (posible ventaja de la SA).

No se admite en ningún caso la adquisición originaria mediante suscripción de acciones o participaciones propias o emitidas por la sociedad dominante (art. 134 LSC).

Clases de Juntas

Junta Ordinaria

Es la que se celebra cada año, dentro de los 6 primeros meses del ejercicio, con el contenido mínimo de aprobar las cuentas y la gestión social del ejercicio anterior y la aplicación del resultado.

Es habitual que en las juntas ordinarias se aprueben otras cosas (cambio de administradores, cese, reelecciones, ventas de bienes esenciales, etc.). Da igual la materia adicional, si la Junta está dentro de los 6 primeros meses y tiene los puntos esenciales (el contenido de las cuentas y la gestión social), sigue siendo ordinaria.

Junta Extraordinaria

Cualquiera que no sea ordinaria.

Convocatoria

Salvo que los estatutos dispongan lo contrario, las SA deben convocar con un mes de antelación; las SL, con 15 días. Los días deben ser hábiles, no naturales.

Forma (Art. 173 LSC)

La convocatoria se realiza:

• En la página web, si estuviese creada e inscrita conforme al art. 11 bis LSC.
• En caso contrario, mediante publicación en un diario de mayor circulación y en el BORME, aunque los estatutos pueden disponer una comunicación individualizada que asegure la recepción por los socios.
• En sociedades cotizadas, persiste la obligación en periódico, BORME y web de la CNMV.

Contenido (Art. 174 LSC)

La convocatoria debe constar:

• Nombre de la Sociedad.
• Fecha y hora.
• Orden del día.
• Persona que firma con su cargo.
• Hacer constar el derecho de información en caso de aprobación de cuentas.

Lugar (Art. 175 LSC)

En el municipio del domicilio social, salvo disposición estatutaria. En caso de omisión, en el domicilio social.

Constitución y Quórum

El presidente y el secretario de la Junta serán los del consejo, y, si no, serán designados en el acto por la propia junta de acuerdo con los estatutos (art. 191 LSC).

Se formará la lista de asistentes (documento importante a efectos de prueba), y las acciones presentes y representadas (art. 192 LSC).

Quórum en SA (Art. 193 LSC)

• La junta quedará válidamente constituida con la asistencia del 25% en primera convocatoria.
• No existe mínimo para la segunda convocatoria (salvo estatutos). El quórum de la segunda siempre será inferior al de la primera.
• En casos especiales (modificación de estatutos, supresión de derecho de suscripción preferente, obligaciones, transformación, etc.): 50% (1ª convocatoria) y 25% (2ª convocatoria), respectivamente, pudiendo los estatutos solo elevarlos (art. 194 LSC).

Asistencia

• En las SRL, todos los socios podrán asistir, no siendo posible la limitación.
• En las SA, los estatutos pueden limitar la asistencia, hasta el 1 por mil del Capital Social.
• Los administradores tienen la obligación de asistir.
• En determinados casos pueden asistir los gerentes o personas de especial interés.
• Asistencia telemática: Los estatutos pueden prever la asistencia telemática, por medios que aseguren la identidad del sujeto, debiendo la convocatoria precisar los plazos y el modo de solicitar la asistencia.
• Junta exclusivamente telemática (art. 182 bis LSC): Los estatutos, por mayoría de dos tercios, pueden disponer la celebración de juntas donde todos los socios asistan telemáticamente, considerándose el lugar de celebración el del domicilio social.

Representación (Art. 183 LSC)

En las SRL, el socio podrá hacerse representar por cónyuge, ascendiente o descendiente, otro socio, o apoderado general con facultades de disponer de todo el patrimonio, pudiendo los estatutos disponer la representación a favor de otras personas.

Responsabilidad de los Administradores

Deberes del Administrador

• Deber de Diligencia (art. 255 LSC): Deber de actuar conforme a la ley y desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario.
• Deber de Lealtad: Deber de leal representante, obrando de buena fe en el interés de la sociedad, evitando conflictos de intereses.

Requisitos del Deber de Lealtad

• Ejercitar sus funciones de acuerdo con los fines para los que fueron concebidas.
• Guardar secreto sobre la información a su cargo.
• Abstenerse de participar en votaciones sobre asuntos en los que tenga interés.
• Desempeñar sus funciones con responsabilidad e independencia de criterio.
• Evitar situaciones de conflicto (abstenerse de realizar transacciones con la sociedad; utilizar indebidamente en su provecho el nombre de la sociedad; hacer uso de los activos sociales o información con fines privados; aprovecharse de las condiciones de negocio; obtener remuneraciones de terceros; desarrollar actividades en competencia con la sociedad).

Régimen de Responsabilidad

Los administradores serán responsables del daño que causen a la Sociedad, a los socios y a los acreedores, por actos y omisiones contrarios a la ley, a los estatutos, o por los realizados incumpliendo los deberes del cargo (art. 236 LSC), siempre que haya dolo o culpa.

Responderán solidariamente aquellos administradores que realizaron el acto, menos los que prueben su desconocimiento o que, aun conociéndolo, hicieron lo posible por evitarlo. La responsabilidad puede extenderse a los administradores de hecho.

Acciones de Responsabilidad

Acción Social de Responsabilidad

Cualquier accionista, sin que conste en el orden del día, puede solicitar la acción social de responsabilidad (art. 238 LSC), con el fin de resarcir a la sociedad el daño causado. El acuerdo se toma en la junta general.

Ejercicio por la Minoría (Art. 239 LSC)

Los socios con capital suficiente para solicitar la convocatoria de Junta podrán entablar directamente la acción social cuando:

• Los administradores no convoquen la junta a tal fin.
• La sociedad no la entable habiéndose acordado.
• O cuando el acuerdo hubiere sido en contra.

Los acreedores podrán entablarla subsidiariamente cuando no lo hubiesen hecho ni la sociedad ni los socios, y el patrimonio resulte insuficiente (art. 240 LSC).

Acción Individual de Responsabilidad

Cualquier accionista o tercero puede ejercitar la acción individual de responsabilidad. Prescribe a los 4 años.

Separación de Socios

Separación por Falta de Distribución de Dividendos (Art. 348 bis LSC)

Esta es una causa legal de separación del socio, cuyo sentido es proteger el derecho de la minoría a obtener rendimiento de su inversión.

Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio desde la inscripción de la constitución de la sociedad en el Registro Mercantil (RM), el socio que hubiera hecho constar en acta su protesta por la insuficiencia del dividendo, tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

Excepciones

El derecho de separación no surgirá si:

• El total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
• Se trate de sociedades cotizadas.
• La sociedad se encuentre en concurso.
• La sociedad haya comunicado la negociación previa al concurso.
• La sociedad haya alcanzado el acuerdo de refinanciación.

Para la supresión o modificación de este derecho de separación se requiere la unanimidad.

El plazo de ejercicio es de un mes desde la celebración de la Junta.

Causas Legales de Separación (Art. 346.1 LSC)

La separación ad nutum (sin causa) no existe. Tendrán derecho a separarse de la sociedad el socio que no hubiera votado a favor del acuerdo cuando concurran las siguientes causas:

• Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
• Prórroga de la sociedad.
• Reactivación de la sociedad.
• Creación, modificación o extinción anticipada de obligaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.
• En las SRL, los socios que no hayan votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones (art. 346.2 LSC).

Causas Estatutarias

Los Estatutos podrán disponer otras causas de separación, disponiendo el modo, la forma y el plazo para su ejercicio. La incorporación, modificación o supresión de las causas estatutarias requiere unanimidad (art. 347 LSC).

Los acuerdos que conlleven el derecho de separación se publicarán en el BORME (las SRL y las SA con acciones nominativas pueden sustituir la publicación por carta a los socios que no hayan asistido a la junta que adoptó el acuerdo).

El plazo para el ejercicio del derecho es de un mes desde la publicación o comunicación.