El Poder Constituyente

¿Quién crea la Constitución? El principal autor que aborda esta cuestión es **Carl Schmitt**.

La Constitución se puede crear desde la nada; no es necesaria una constitución anterior.

Definición y Origen Histórico

El Poder Constituyente se define como la **voluntad política** cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la decisión sobre el modo y la forma de la propia existencia política, determinando así la entidad política como un todo.

• Alemania Nazi: Se ejemplificaba con la idea de que “El **Führer** da orden al pueblo que tiene el poder y el pueblo hace la Constitución, determinando la comunidad política”.
• Edad Media: Es **Dios** quien tiene la potestad (a través del rey).
• Revolución Francesa: **Sieyès** desarrolla la teoría de la nación como poder constituyente: “La **nación**, el pueblo, a través de la **soberanía**, ejerce su poder constituyente que delega en las autoridades para hacer la Constitución”.

Las autoridades delegadas son el poder ejecutivo, legislativo y judicial (división de poderes), conforme al Art. 1.2 de la CE. La soberanía nunca se pierde.

En España, la figura del monarca persiste, y la **soberanía** es compartida con la nación.

Naturaleza y Características del Poder Constituyente

El Poder Constituyente es unitario e indivisible. De él dimanan los demás poderes (**Ejecutivo**, **Legislativo** y **Judicial**). El poder constituyente nunca se pierde, aunque la Constitución pueda ser reformada.

El poder constituyente no está vinculado a ningún procedimiento (aunque esto es dudoso) y se encuentra por encima de la Constitución.

Características Esenciales

• Es **originario**.
• Es **extraordinario**: Se da solo con el objetivo de redactar la Constitución.
• Es **soberano**: Por encima solo tendría el derecho natural, pero existen límites:
  • De orden natural.
  • De orden internacional.
  • Límites autónomos (los que pone el propio poder constituyente).
• Es **permanente**.
• Es **unitario**.

Ejercicio del Poder Constituyente

Actualmente, el ejercicio se realiza a través de ciertos procedimientos. Típicamente, la Comisión Constitucional elabora un borrador, al que se realizan enmiendas y, por último, se somete a un **plebiscito**.

La Constitución de 1812 (La Pepa)

Nace tras la derrota francesa en Bailén. José Bonaparte abandona Madrid, huye y toman el poder las juntas locales que luego forman la Junta Suprema. Se reúnen en Cádiz a partir del 24 de septiembre de 1810 y finalmente la Constitución es aprobada el 19 de marzo de 1812 (conocida como **La Pepa**).

Contenido y Estructura

Es la más larga de la historia de España, con 384 artículos. Estaba muy bien escrita y poseía un aire progresista. Se concibe la nación como algo diferente a los ciudadanos. El poder que ejerce la nación se llama **soberanía**.

Se consagra el derecho como limitación al poder, es decir, aparecen los **derechos fundamentales** (libertad de expresión, solicitar declaración de presos, abolición del tormento, etc.).

• El derecho de sufragio era solo para los hombres y, para ser elegido, se requería una determinada renta (**sufragio censatario**).
• La religión oficial era la **católica**.
• La reforma era muy rígida.

Organización de Poderes

En cuanto a la organización de poderes:

• El Legislativo era una sola cámara y el mandato muy breve.
• El Ejecutivo lo formaban el rey y los Ministros. Ante las Cortes respondían los ministros.
• Respecto al Poder Judicial, crea un tribunal para toda España y elimina los fueros que tenía la nobleza, aunque se mantienen los fueros para clérigos y militares. Existía la idea de unificar y hacer códigos.

Resumen de la Soberanía y Poderes

• Titular de la soberanía: La **nación**.
• Órganos de poder: El rey y los ministros.
• Cortes: Una sola cámara.
• Régimen de derechos: Se consagra el derecho como limitación al poder.
• Cuestión religiosa: Católica.

Vigencia y Derogación

Vuelve Fernando VII por Real Decreto de 4 de mayo de 1814 y deja sin efecto la Constitución.

El 1 de enero de 1820 se produce el levantamiento del General Riego y obliga a Fernando VII a declarar vigente la Constitución durante unos tres años.

En 1823 desaparece la vigencia de la Constitución y vuelve el absolutismo, produciéndose lo conocido como la **Década Ominosa**. El hermano del rey, Carlos, reclama el trono, pero Fernando VII, utilizando la Pragmática Sanción, deja la sucesión en manos de su hija Isabel.

En 1834 muere Fernando VII y, al ser su hija menor de edad, se nombra regente a su madre, María Cristina. Para darle validez, el gobierno que presidía **Martínez de la Rosa** aprueba mediante un decreto el llamado **Estatuto Real**, que acepta la reina Regente el 10 de abril de 1834. No había Cortes, por eso se nombra por decreto.

Principios Fundamentales del Ordenamiento Jurídico

Principio de Constitucionalidad

Definición: El **Imperio de la Constitución**.

Deriva de la Constitución de EE. UU. En España se consagra en el artículo 9.1 de la CE. Solo en la Constitución de 1931 se había hablado de la supremacía de la Constitución. El principio de legalidad persiste, siempre que no vaya en contra de la Constitución.

Ventajas del Principio de Constitucionalidad

• **Seguridad jurídica**.
• Permite trazar el contenido del ordenamiento jurídico de España (p. ej.: Art. 25.2 de la CE).
• La Constitución da coherencia a todo nuestro sistema.
• Permite cambiar el concepto de ley tradicional. La ley debe adaptarse a la Constitución.

Efectos del Principio de Constitucionalidad

• Permite el control de la Constitucionalidad de las normas de rango legal. Se crea un Poder Judicial extraordinario: el **Tribunal Constitucional**.
• La Constitución Austriaca de **Kelsen** de 1920 dio las directrices para establecer este Tribunal extraordinario.
• Rigidez de la reforma constitucional (Título X). Procedimiento especial de reforma.
• Disciplina o regula la creación de otras normas (p. ej.: Art. 81.1 CE, que regula las leyes orgánicas).

Principio de Legalidad

El Estado está sometido al ordenamiento jurídico y al principio de legalidad. Esto se traduce en que todos los poderes públicos están sometidos a la ley porque la ley expresa la **voluntad popular**. Por tanto, vincula a los poderes públicos y a los ciudadanos (Arts. 25 a 103 de la Constitución).

• Art. 66 CE: La ley es superior jerárquicamente al resto de normas, con la excepción de la Constitución.
• Art. 97 CE: El Gobierno (potestad reglamentaria y función ejecutiva) se ejerce de acuerdo con la Constitución y las Leyes.
• Arts. 103 y 106 de la CE: Las Administraciones Públicas deben ejercer su potestad reglamentaria siempre vinculada al principio de legalidad (STC 209/1987).

El Gobierno no puede crear reglamentos si no hay una ley previa. Esto es para evitar la **arbitrariedad** (Art. 9.3 CE, que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos).

La Administración Pública tiene la facultad **discrecional**. Siempre que no se aparte en demasía de la ley, la Administración puede actuar discrecionalmente. Si se aparta de la ley, se considera **desviación de poder**.

Para que no se exceda de discrecionalidad y se respete el principio de legitimidad, existe el sistema de control y responsabilidad establecido en el Art. 117.1 de la CE.

Principio de Seguridad Jurídica

El principio de seguridad jurídica lo establece la CE en su artículo 9.3.

El escritor alemán **Goethe** dijo: “Prefiero una injusticia a un desorden” (frase para reflexionar, ya que el desorden tampoco implica necesariamente la justicia).

El Estado Social

Historia y Evolución

El concepto de **Estado Social** aparece como tal entre la Primera y Segunda Guerra Mundial.

En el siglo XIX, las desigualdades producidas por la feroz industrialización y el auge del proletariado desembocaron en una demanda de protección para las clases sociales más bajas. El Estado liberal era represivo y solo daba cobertura a las élites. El Estado pasa de ser solo represivo a ser un **Estado prestador de derechos** a los trabajadores.

• La **Constitución Alemana de 1919** es la primera que se puede considerar una constitución social.
• Herman Heller (1929): Sostuvo que, para compensar la desigualdad del Estado liberal, el derecho tiene que convertirse en un órgano transformador de la sociedad, en el cual la sociedad sea la generadora de las normas. El fin sería una sociedad más igualitaria: **IGUALDAD SOCIAL Y ECONÓMICA**.

El Estado y la Sociedad tienen que interactuar para conseguir los fines de interés general. El Estado social surge con fuerza cuando (ante la Revolución Bolchevique de Rusia) se replantea el derecho de los trabajadores, seguramente para evitar en Occidente la ruptura que supuso dicha revolución.

Constituciones Pioneras

Las dos Constituciones que recogen primero el término social son:

• La Constitución Italiana (1948): “Es una misión de la República remover los obstáculos de orden económico y social que limitan la libertad y la igualdad de los ciudadanos…”.
• La Ley Fundamental de Bonn (1949): “Es un estado democrático y social”.

El Welfare State (**Estado del Bienestar**) es a lo que tiende el Estado Social, y está consagrado constitucionalmente en el Estado Alemán.

En España, la primera constitución Social es la de la República de 1931: “España es una república democrática de **trabajadores** de toda clase, que se organiza en régimen de libertad y justicia”. Regulaba la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas.

En 1958, Las Leyes de Principios del Movimiento describen España como una monarquía **social** (es curioso cómo el nombre social se utiliza en este momento de la historia de España, durante la Dictadura franquista).

Naturaleza del Estado Social

Nos basaremos en la doctrina alemana. El Estado Social tiene un doble significado:

• W. Abendroth: Es una norma constitucional, un **principio estructural** del Estado.
• E. Forsthoff: Es una norma de actuación de la Administración.

La síntesis de estas dos visiones es: Un Estado Social es un **mandato de contenido constitucional** pero que no tiene el mismo valor que un derecho subjetivo. Esto se traduce en que:

• Nunca podrá ser alegado directamente.
• El desarrollo legislativo regulará la efectividad del mandato.
• Es una norma de interpretación y orientación de la actividad de los poderes públicos (p. ej., el Estado tendrá que intervenir cuando haya problemas de vivienda).

Concepto y Características

El Estado Social es aquel estado comprometido con la promoción del **Bienestar de la Sociedad** y, de manera especial, con los sectores más desfavorecidos de la misma.

Características

• Ha de compatibilizar los derechos individuales con la actuación de los poderes públicos para atender las necesidades de la Sociedad.
• Es un **Estado intervencionista**.
• Es un Estado intervencionista fuerte, aunque dependerá de la intervención programática de quien gobierne.
• Se ha de buscar la **procura existencial** (los medios de subsistencia de la Sociedad, según Forsthoff).
• Es la culminación histórica del Estado Liberal (STC 18/84, 7-2).