Las Transformaciones del Estado Moderno

Funciones del Estado Moderno

Prever, suministrar y garantizar las condiciones generales que hacen posible la actividad productiva. Estas condiciones pueden ser técnicas o sociopolíticas.

• Condiciones técnicas: Han de existir horarios, teléfonos, comunicaciones, etc. Son condiciones sin las cuales no se podría dar la actividad productiva.
• Condiciones sociopolíticas: Han de existir fronteras, medidas de higiene pública, educación, sanidad, registro de la propiedad, etc.

Reprimir las amenazas de las clases sociales subalternas o sectores que se oponen: el ejército está tanto para defender al Estado en el exterior como en el interior. Generar ideología nacionalista: amor por la patria. Todo Estado pretende generar servidumbre voluntaria, para así tener que llevar a cabo menos medidas de represión policial.

Poder Legislativo del Estado Liberal (Siglo XIX)

Elegido mediante sufragio censitario masculino, esto es, por los hombres adultos que podían pagar un censo, un impuesto, o que poseían propiedades. Kant define al ciudadano como aquel que es jurídicamente autónomo (sui iuris) y económicamente independiente, es decir, que vive de lo propio y no está al servicio de otro, salvo de la comunidad. Esta condición excluye a quienes no poseen esa independencia, como mujeres, niños o personas sin medios propios.

Sistema de Elección en Francia (Post-1789)

• Asamblea Nacional: Hombres que podían pagar una cantidad equivalente al salario de 50 o 100 días de trabajo + ser propietario de tierras.
• Asambleas Primarias: Hombres que podían pagar una cantidad equivalente al salario medio de 10 días de trabajo; 50.000 en toda Francia.
• Colegio Electoral: 4 millones sobre una población de 27 millones: hombres que podían pagar una cantidad equivalente al salario medio de 3 días de trabajo.

Sistema de Elección en España (1845 – Reinado de Isabel II)

Solo podían votar los hombres que podían pagar un impuesto de 200 reales de vellón o ser propietario de bienes inmuebles (tierras/casas) o ejercer una profesión liberal que exigiera un alto nivel educativo. Sobre una población de 14 millones de personas, solo reunían estos requisitos 133.800 personas, un 1% de la población. Un sistema de sufragio general masculino solo se implantará después de la Revolución Gloriosa (1868) que dará inicio al Sexenio Democrático (1868-1874), en el transcurso del cual se proclamará la Primera República. El sufragio universal (todos los hombres y mujeres adultos) no se implantará hasta 1931, con la proclamación de la Segunda República.

Poder Ejecutivo

Despliegue territorial de su poder “racionalista”, en función de la lógica mercantil de construir un mercado nacional. Sistema de reclutamiento de funcionarios (“de carrera”, Europa, o por el sistema del “botín del vencedor”, EE. UU.).

Poder Judicial

Tan escalonado como el poder ejecutivo (tres instancias). “Jueces como mera boca de la ley”: codificación.

Definición de Fascismo según Robert O. Paxton

Forma de conducta política caracterizada por una preocupación obsesiva por la decadencia de la comunidad, su humillación o victimización y por cultos compensatorios de unidad, energía y pureza, en la que un partido con una base de masas de militantes nacionalistas comprometidos, trabajando en una colaboración incómoda pero eficaz con élites tradicionales, abandona las libertades democráticas y persigue con violencia redentora y sin limitaciones éticas o legales objetivos de limpieza interna y expansión exterior.

Otros rasgos apuntados por Paxton:

• Sentimiento social de crisis abrumadora contra la que nada valen las soluciones tradicionales.
• Primacía del grupo, respecto al cual solo se tienen deberes.
• Creencia de que el grupo al que uno pertenece es una víctima.
• Miedo a la decadencia del grupo por los efectos corrosivos del liberalismo individualista, la lucha de clases y las influencias extranjeras.
• Necesidad de una integración más estrecha de una comunidad más pura, recurriendo a la violencia excluyente si es necesario.
• Necesidad de autoridad a través de «jefes naturales» que culmina con un caudillo nacional.
• Superioridad de los instintos del caudillo respecto a la razón abstracta y universal.
• Exaltación de la belleza de la violencia y exaltación de la voluntad.
• Reivindicación del derecho a dominar a otros pueblos sin limitaciones (socialdarwinismo).

Primeras Constituciones con Derechos Sociales

• Constitución de México.
• Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado (Rusia).
• Constitución de la República de Weimar.
• Constitución de Austria.
• Constitución de la Segunda República Española.

+ Políticas de New Deal de Franklin Delano Roosevelt.

Transformaciones del Estado en el Siglo XX

El siglo XX, según Eric Hobsbawm, se extiende entre la Primera Guerra Mundial y el desmoronamiento de la Unión Soviética, con la Guerra de los Balcanes como una de sus consecuencias. Las esperanzas de la Ilustración fueron llevadas hasta sus últimas consecuencias, poniendo al descubierto la pobreza de un proyecto social incapaz de eliminar la desigualdad parasitaria entre los seres humanos e incapaz de poner fin a la violencia como forma de resolución de los conflictos. Este siglo breve trae consigo esperanzas de democracia para las mujeres, y esperanzas de emancipación social. Cabe destacar que el modelo de transformación política, jurídica y social que estudiamos únicamente es significativo para una pequeñísima parte de los habitantes del planeta.

La Primera Guerra Mundial puso fin a la época del capitalismo concurrencial, a la infrarrepresentación política de las clases trabajadoras y a la falta de derechos políticos de las mujeres. En la segunda mitad del siglo XIX las clases trabajadoras ya habían materializado en sindicatos y asociaciones políticas la consciencia de ser explotadas y oprimidas. Fue en este momento cuando los trabajadores dejaron de ser “masa de maniobra” manejada por la burguesía y empezaron a conseguir sus propios objetivos. A lo largo de este siglo los trabajadores se movilizaron para conseguir la reducción de las jornadas laborales y para legalizar sus propios partidos políticos.

El capitalismo dejó de ser concurrencial y empezó a organizarse. Surgieron grandes empresas “autónomas”, que exigían gran desembolso de capital. Los nuevos descubrimientos científicos o técnicos daban origen a ramas industriales nuevas que nacían como monopolios de hecho casi desde el principio.

El siglo XX es el siglo del exterminio. Algunos de los horrores que han caracterizado este siglo son:

• Los campos de exterminio nazis.
• Las matanzas masivas del gobierno de Camboya.
• Las bombas de Hiroshima y Nagasaki.
• Las matanzas de izquierda en Indonesia y el Congo.
• Los genocidios africanos y balcánicos.

Además, cabe destacar la Gran Guerra Mundial, la cual fue una carnicería sanguinaria en el centro de Europa.

Podemos realizar un pequeño esquema entre los sucesos que se dan en este siglo:

• Los años que median entre 1918 y el crac bursátil de 1929, caracterizan una fase de innovación y experimentación social.
  • La Revolución de Octubre creó la Unión Soviética.
  • En Alemania se instauró la República de Weimar. Sin embargo, la delicada situación económica y la incapacidad del régimen para cumplir sus compromisos asistenciales abandonaron el terreno para que arraigara con fuerza la semilla nazi.
  • Entre 1918 y 1929 dio sus primeros pasos el proceso de la descolonización política.
• El crac del 29 devolvió al primer plano los problemas que la Gran Guerra no había resuelto. Aquel momento en el que el capitalismo no podía asegurar nada a nadie fue vivido por mucha gente como la confirmación de que el Octubre Rojo podía extenderse a todo el mundo.
  • En los años treinta y tras el crac, los empresarios eran incapaces de mantener la actividad productiva y los Estados Unidos empezaron a aplicar políticas keynesianas, de intervencionismo estatal en la economía.
  • La Segunda Guerra Mundial decidió el conflicto imperialista al situar todo el capital bajo la hegemonía política de Norteamérica.
• Un periodo de Guerra Fría corre prácticamente desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta el final del siglo breve.
  • Durante la etapa de reconstrucción posbélica, en Norteamérica y Europa occidental se normalizó la intervención estatal en la economía para gestionar el ciclo económico y redistribuir las rentas.
  • En la etapa consumista, el enfrentamiento se intensificó hasta el conflicto bélico de Vietnam.

Cabe destacar que tras la primera posguerra, se advirtió que el mundo estaba cambiando. Las relaciones entre las personas se volvieron más indirectas y confusas. Las gentes creían perder sus cualidades y ser tratadas como números. Se veían condenados a trabajos repetitivos y se dio paso a una nueva forma empresarial: las grandes compañías autónomas, en cuyas fábricas trabajaban masas de obreros dirigidos por técnicos que no detentaban la propiedad sino pertenecientes a una nueva estirpe social de asalariados privilegiados que desempeñaban los trabajos de dirección y de alta vigilancia. Así, el aumento de las unidades productivas y la mejora de la eficacia impulsó cambios en la vida urbana. La obra de Franz Kafka expresa muy bien el lado ominoso de este nuevo tiempo.

Del Estado Liberal al Estado Intervencionista y del Bienestar

Después de la Gran Guerra en Europa se intentó impulsar la juridización del Estado-policía. La consolidación de los Derechos Civiles se produjo en los Estados Unidos con los movimientos cívicos de los afroamericanos en los años sesenta. Esto supuso, por una parte:

• Generalizar el constitucionalismo, con catálogos de derechos fundamentales.
• Instituir Tribunales Constitucionales o atribuir esta función de interpretación constitucional a las instancias judiciales supremas.

Así, se amplía también el ámbito de lo tutelable jurisdiccionalmente (hasta entonces solo los derechos) mediante una nueva categoría, la de los intereses relevantes o legítimos.

Los Estados con formas políticas “normales” siguen en el siglo XX los impulsos siguientes:

• Un impulso inicial hacia el afianzamiento de los derechos y libertades básicas.
• Un proceso de intervencionismo estatal, encaminado a la constitución de un sector público económico fuerte. (Al finalizar el periodo, el intervencionismo cambiará de signo, para privatizar los beneficios de la acción colectiva y socializar costes privados).
• Un impulso simultáneo al anterior hacia la redistribución de bienes para los menos favorecidos, traducidos en una segunda generación de derechos básicos y en la constitución funcional del Estado asistencial propiamente dicho.

En cuanto a los derechos e intereses del Estado intervencionista o del Bienestar, sabemos que tras la Primera Guerra Mundial, en el ámbito del Derecho internacional se intentaron imponer límites de tipo humanitario a las prácticas bélicas por medios jurídicos (fueron prohibidos ciertos tipos de armas y ciertos comportamientos con los prisioneros y con la población civil). Por otro lado, las mujeres conquistaron los derechos políticos, aunque los avances en la igualdad política de las mujeres no se tradujeron inmediatamente en igualdad jurídica. También hemos de destacar la aportación de Hans Kelsen, donde se subraya que lo fundamental para el saber jurídico kelsenianamente son las normas y sus enlaces formales.

Con Kelsen y su teoría pura del Derecho es posible precisar las ambigüedades normativas del poder y los puntos en que escapa al control de los ciudadanos. Varias generaciones de juristas del siglo XX aprendieron a pensar el Derecho siguiendo la obra de Kelsen; a proponer técnicas jurídicas precisas de control de la legalidad a partir de él. El ideal propuesto por Kelsen de pensar el Derecho y el Estado desde un punto de vista epistemológica y metodológicamente satisfactorio ha resultado notablemente fecundo para barrer de ambigüedad las técnicas jurídicas. A Kelsen se deben también los Tribunales Constitucionales. Estos se ocupan básicamente de los litigios entre los distintos poderes del Estado y de la custodia de los derechos individuales reconocidos constitucionalmente. En ciertas ocasiones, las demandas y reclamaciones sociales resultaban mal atendidas si se mantenía la exigencia de que tales hubieran de ampararse en la titularidad de un derecho subjetivo. Es por esto que se empieza a hablar de derechos e intereses legítimos, teniendo estos un papel más destacado en el Estado intervencionista.

La lógica básica de las políticas keynesianas es muy sencilla. La crisis se caracterizaba por un “exceso de oferta”, esto es: demasiadas mercancías sin vender pues nadie tiene dinero para comprarlas. La originalidad de Keynes consistió en interpretar el exceso de oferta como una falta de demanda: cabría entender la crisis como un problema de “creación de demanda efectiva”. Así, el estimular la demanda consistía en construir algo beneficioso, ya sea desde obras públicas a un buen aparato educativo o sanitario. Es decir, la nueva función de este Estado va a ser la de conceder a sus ciudadanos una serie de prestaciones, las cuales se encargarán de mejorar su bienestar, como por ejemplo una educación pública, o una sanidad digna para todos, de forma que estos puedan ahorrar sus ingresos y emplearlos en el consumismo al que nos incita el mercado capitalista, ya sea comprando un buen coche, mucha ropa, etc. Tratan de poner al alcance de todos los productos hasta entonces considerados de lujo, encargándose el Estado de que a ningún ciudadano le falten los servicios básicos.

Las dos características principales de las políticas keynesianas son las de ser expansivas o de crecimiento en el plano económico, y redistributivas en el plano social. El pacto keynesiano puede entenderse como un gran compromiso entre clases sociales cuyas principales cláusulas se articulan de la siguiente forma:

• Las clases poseedoras aceptaron políticas económicas tendentes a crear una situación de pleno empleo.
• Las clases poseedoras aceptaron la redistribución por medio de la acción del Estado de una parte del producto social al objeto de conseguir paz social y regularidad en la producción.

A cambio:

• Exigieron la propiedad privada de los medios de producción.
• Las clases subalternas aceptaron la mencionada política de rentas.
• Las organizaciones sindicales iniciaron una transformación con espíritu de gestión y representación de intereses, perdiendo capacidad revolucionaria.
• Los sindicatos fueron reconocidos como interlocutores válidos, y los partidos obreros lograron representación parlamentaria.

Las políticas económicas y asistenciales basadas en el keynesianismo tuvieron gran éxito intrasistémico: se logró efectivamente la paz social en numerosos Estados y las instituciones políticas y sindicales de los trabajadores se convirtieron en los interlocutores de gobernantes y empresarios. Aumentó notablemente la producción masiva con gran abaratamiento de los costos productivos, cuestión clave para el éxito del proceso.

Funciones del Estado Intervencionista

a) Funciones económicas del Estado intervencionista:

• Administración del ciclo económico mediante políticas presupuestarias y monetarias.
• Fijación de precios de recursos estratégicos (como la energía).
• Socialización de pérdidas empresariales.
• Creación de empresas necesarias pero no rentables.
• Planificación económica concertada.
• Financiar la investigación científica.

b) Funciones socioeconómicas o asistenciales:

• Satisfacer las necesidades sanitarias de la población.
• Establecer y garantizar un sistema público de seguros sociales y pensiones.
• Mantener un aparato educativo que garantice la formación mínima indispensable.
• Facilitar el acceso a la vivienda.
• Conceder subsidios de desempleo, ayudas a la dependencia y rentas mínimas.

En cuanto a los cambios orgánicos e institucionales, supone el desarrollo de nuevos aparatos para realizar las funciones mencionadas y la adaptación y transformación de los existentes. El Estado tiende a ser concreto, y un ente es más concreto cuanto más multifuncionales resultan sus elementos. Por debajo de la Administración central del Estado, en el plano de las administraciones locales de grandes ciudades y en las administraciones territoriales, se clona o replica el proceso de multiplicación de los organismos públicos, de empresas públicas municipales, regionales u otras.

El auge del Estado del Bienestar coincidió con la Guerra Fría, que dividió el mundo en dos bloques militares (OTAN y Pacto de Varsovia) y comportó recortes en la soberanía militar de los Estados. A pesar del nombre, la «Guerra Fría» tuvo efectos devastadores: más de 2.000 explosiones atómicas entre 1945 y hoy, con graves consecuencias medioambientales y humanas, como las 2.400.000 muertes estimadas por contaminación radioactiva según el Instituto para la Investigación de la Energía y el Medio Ambiente.

Durante la década de 1970, la ruptura del compromiso político-social de la posguerra, sumada a la Tercera Revolución Industrial y la aplicación de políticas neoliberales, dio paso al Estado neoliberal. Este modelo implicó una globalización empresarial y financiera que debilitó la capacidad del Estado para controlar la moneda, los flujos de capital, diseñar políticas fiscales propias, evitar la deslocalización de empresas, garantizar derechos laborales y sostener el sistema de prestaciones sociales. Se habla así de un «soberano supraestatal difuso», una estructura de poder no concentrada pero dominante que impone políticas a los Estados-Nación. Este soberano se articula en tres polos:

• Polo privado: Grandes multinacionales y conglomerados financieros.
• Polo público: Organismos como el FMI, BM, OCDE, G-7, G-20, OMC, tratados de libre comercio, etc.
• Polo militar: Fuerzas armadas de EE. UU./OTAN, Rusia, etc.

El Informe sobre la Gobernabilidad de las Democracias (Comisión Trilateral, 1975) reflejó la preocupación de las élites por una «sobrecarga de demandas» derivada del exceso de democracia (movimientos civiles, feminismo, oposición a la guerra, etc.). Se propuso reforzar el principio de autoridad, reducir el criticismo intelectual y reformar las relaciones laborales para mantener la gobernabilidad. En resumen, el tránsito del Estado liberal al Estado del Bienestar supuso una transformación profunda en las funciones del Estado, en sus relaciones con la economía y la sociedad, y en sus estructuras de poder, que fue revertida parcialmente con el auge del neoliberalismo en el contexto de la globalización.

Del Estado del Bienestar al Estado Neoliberal

Una serie de factores pone fin al modelo social representado hasta el momento por las políticas económicas keynesianas y por el Estado intervencionista y asistencial. Este Estado lo que socializa son ciertos costes empresariales privados. El Estado deja de ser el poder político supremo, pues ha de inclinarse ante un soberano supraestatal de carácter difuso. Este Estado no deja de intervenir en la economía, aunque el modo de operar es casi el inverso al propio Estado intervencionista. La coerción económica directa sobre las personas se intensifica en esta nueva fase.

Los dos factores principales que ponen fin al Estado del Bienestar son:

• La crisis del modelo keynesiano, debido a una serie de síntomas políticos y económicos.
• La crisis ecológica: una globalización no querida.

La crisis del Estado intervencionista y asistencial se resuelve en la gran transformación que se produce aceleradamente desde finales de la década de 1970 y que en 20 años da de sí un mundo con características propias. Reforzar los poderes del Estado significaba cosas tales como el incremento del poder de los gobiernos frente a los parlamentos y de los partidos frente a los ciudadanos.

Esta gran transformación la componen dos grandes series de fenómenos:

1. Una Tercera Revolución Industrial.
2. La victoria política de las políticas neoliberales y su progresiva materialización en todo el mundo.

Muchas de las condiciones de las políticas neoliberales las suministra esa Tercera Revolución Industrial.

La Tercera Revolución Industrial

Consistió esencialmente:

• En el empleo de nuevos materiales de origen químico o incluso bioquímico.
• En la introducción generalizada de la informática en la producción y en el consumo privado.
• En la adopción de nuevas formas organizativas para desarrollar los procesos productivos y económicos.

Los nuevos materiales obtenidos por los procedimientos químicos permiten una diferenciación y especialización productiva inimaginable: se dota a la industria de una flexibilidad y una capacidad de adaptación a las exigencias técnicas y a las demandas sociales imposible en la etapa anterior. Las nuevas industrias son fundamentalmente la biotecnología, la publicidad de masas y la propia informática. La informática permite confiar a máquinas el manejo de máquinas disminuyendo así drásticamente la intervención directa de las personas en los procesos productivos y en general de actividad.

Cambios Organizativos

Destacamos:

• Cambios de escala: Consiste en la multiplicación del carácter transnacional de las grandes empresas.
• Cambios en la financiación: Las empresas encuentran nuevas formas de financiación a través de instituciones que concentran el ahorro privado, incluso de muy pequeños ahorradores, gracias a instrumentos como los fondos de inversión y los planes de pensiones.
• Funcionamiento en red: Las empresas transnacionales cuentan con una flexibilidad organizativa de la que carecían las empresas del periodo anterior.
• Externalización de actividades.
• Deslocalización de industrias.
• Integración empresarial indirecta.
• Desmaterialización de mercados.

El proyecto político de la contrarrevolución neoliberal ha consistido en implantar la libre circulación global de capitales, la circulación regulada de ciertas mercancías en función de los intereses de los países ricos, y en la contención de la circulación interestatal de la mano de obra.

Las políticas de los gobiernos conservadores angloamericanas en la fase final del siglo XX consistieron en privatizar casi todo lo que era público. Privatizaron todas las empresas públicas construidas durante el periodo anterior, que eran el primer instrumento de intervención estatal en la economía productiva.

La gran transformación echa por tierra las posiciones conquistadas por los trabajadores en la etapa anterior, cada una resultado de un combate social intenso y prolongado. Los trabajadores pierden tales posiciones bajo el asalto combinado de varias tendencias coincidentes, las cuales operan gracias a las políticas económicas desreguladoras. La consigna de la premier británica fue “romperles la columna vertebral a los sindicatos”.

Se crean políticas fiscales y monetarias regresivas: Los gobiernos, con propaganda política de reducción de impuestos, los disminuyeron sobre todo a las gentes de altos ingresos, y el impuesto sobre la renta perdió sus rasgos redistributivos. Al mismo tiempo, se crean amnistías fiscales u oportunidades de legalización para el dinero negro. La desregulación fue uno de los núcleos de la contrarrevolución neoliberal. Consiste en la eliminación de obligaciones al empresariado, y en la atribución a este de la consiguiente facultad de regular por la vía del Derecho privado las relaciones entre los agentes económicos.

La globalización crea relaciones de interdependencia entre las distintas poblaciones del planeta. Se ha materializado en muy pocos años. Deja de haber fronteras para los flujos financieros, y estos flujos son incesantes. Se establece también la globalización de las comunicaciones, tanto en el sentido de la circulación mundial de los contenidos de conciencia, como en el de la eliminación de reductos inmunes a la acción social externa. Además, la gran transformación impuso cambios culturales y de modos de vida. La vida pasa a ser una vida muy privada.

El Soberano Supraestatal Difuso

La mundialización impone una nueva estructura o campo de poder: la forma de Estado pierde su primacía al subordinarse a un soberano supraestatal de carácter difuso, con una asignación de funciones nuevas. El poder político ha modificado su estructura profunda con la gran transformación. El campo de poder contemporáneo está constituido por la interrelación de un soberano supraestatal difuso, con componentes privados, y un Estado o unas asociaciones estatales permeables.

El concepto de soberanía del siglo XVI pertenece a un universo intelectual precapitalista: fue elaborado a partir de la experiencia de la superioridad del poder de los monarcas absolutos sobre cualquier otro poder en sus reinos. El proceso por el que la soberanía llega a predicarse del Estado moderno y se asigna su titularidad al pueblo es impulsado por las luchas sociales con el fin de ponerle límites al poder. La denominación de soberano supraestatal difuso se atribuye a los titulares, públicos, internacionales y privados, de un poder supraestatal que produce efectos de naturaleza pública y política. Hay, efectivamente, un nuevo poder que impone a los Estados determinadas políticas, sobre todo en el ámbito económico; ese poder posee un carácter supraestatal. El soberano privado supraestatal actúa interrelacionadamente con los Estados permeables integrando un campo de poder. Este soberano supraestatal se trata de un poder privado: como cuestión de hecho es un poder de naturaleza objetiva, estructural; y es difuso al no tener una sede determinada. También forman parte del soberano supraestatal instancias convencionales interestatales.

Cabe destacar que también tiene elementos públicos: El soberano S.D. ha asumido la función de imponer el marco de condiciones generales necesario para el funcionamiento de las compañías transnacionales. Este se encarga de señalar el tipo y las condiciones de la política económica aceptable para él en cada área del globo, las condiciones del sistema monetario. También establece las principales opciones del crecimiento económico.

El Derecho en el Mercado Global

Nuevas Fuentes del Derecho

Cambia el sistema de fuentes legales de la juridicidad en el contexto de la globalización. Junto al sistema tradicional, emergen nuevas formas normativas que amplían y complejizan el campo jurídico. Las principales fuentes contemporáneas son:

1. La fuente estatal, esto es, el sistema tradicional definido por cada Estado-Nación: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Aunque sigue vigente, ya no es exclusiva ni autosuficiente.
2. El Derecho supraestatal de la Unión Europea, obligatorio para sus Estados miembros. En países como España, estas normas tienen primacía sobre el derecho interno y modifican directamente los sistemas estatales.
3. Fuentes normativas multilaterales del soberano supraestatal en su vertiente de instituciones públicas internacionales, como el Consejo de Seguridad de la ONU, el FMI, el Banco Mundial, la OCDE, la OMC o los tratados de libre comercio. Estas instancias públicas, articuladas en torno al polo público del Soberano Supraestatal Difuso, configuran reglas que limitan la soberanía estatal en materia económica, fiscal, comercial y social.
4. Derecho convencional de la nueva Lex Mercatoria, elaborado privadamente por los grandes agentes económicos —grandes multinacionales, conglomerados financieros, cámaras de comercio—. Estas normas, no estatales pero globalmente aplicadas, regulan contratos internacionales, arbitrajes privados y condiciones del comercio transnacional, constituyendo el polo privado del Soberano Supraestatal Difuso.
5. El derecho impuesto manu militari por grandes potencias, en particular las que sostienen el orden neoliberal global (como EE. UU./OTAN, Rusia u otras potencias militares). Estas normas no surgen del consenso jurídico, sino del poder de facto, y a menudo reconfiguran el derecho vigente en los Estados intervenidos o dependientes.
6. Un derecho informal alternativo, desarrollado por comunidades subalternas o grupos sociales no hegemónicos (como colectivos indígenas, movimientos vecinales, feministas o ecologistas), que se oponen a las reglas de los poderes dominantes. Este llamado derecho alternativo busca responder a necesidades sociales ignoradas por el derecho oficial y plantea formas distintas de legitimidad jurídica.

Estas transformaciones implican que el derecho ya no puede entenderse únicamente desde una perspectiva estatal y jerárquica. La coexistencia de múltiples polos normativos, públicos y privados, formales e informales, y locales y globales, plantea una mutación profunda del campo jurídico contemporáneo. Sin aceptar y analizar críticamente esta mutación, es imposible entender ni enfrentar la crisis actual de legitimidad y eficacia del derecho.

Desregulación Jurídica y la Nueva Lex Mercatoria

En el plano del derecho de los Estados abiertos, la desregulación tiene el significado general de un desplazamiento de la capacidad de normar de la esfera pública a la esfera privada. El derecho se desformaliza al ser atribuida parte de la regulación a entidades privadas. Por su parte, el derecho estatal pierde imperatividad: se obliga a la autoridad a hacer o no hacer algo a condición de que el destinatario de la norma haga o no haga algo. El derecho se ocupa, pues, de desregular, es decir, de eliminar o derogar regulaciones públicas, o de transferir la regulación a la esfera privada o a agencias supuestamente independientes. Se ocupa de eliminar deberes impuestos a los sujetos empresariales en la actividad económica, y de atribuir cargas a otros sujetos, vistos como trabajadores, como ciudadanos o como consumidores. La desregulación tiene el significado general de una mengua del ámbito de lo público. No solo decrece la consciencia cultural relativa a los intereses generales o públicos: decrece también el ámbito jurídico público mismo. La desregulación o eliminación de obligaciones estatalmente impuestas a los sujetos sociales fuertes deja espacio para nuevas normativas o regulaciones; pero, en la lógica de la desregulación, en realidad, las nuevas normativas jurídicas públicas han de ser el resultado de una negociación entre partes. Ello da impulso a la privatización de las fuentes materiales del derecho no solo privado sino también público. La mezcla de lo privado y lo público en los espacios antes públicos es un rasgo propio del derecho contemporáneo. [Esto comporta, por tanto, un trasvase de la capacidad de producir normas jurídicas de la esfera pública a la esfera privada, lo cual equivale a dejar que los actores más poderosos del mercado (grandes empresas) autorregulen su actividad.]

La Lex Mercatoria es el conjunto de prácticas jurídicas de los grandes agentes económicos. Se entenderá por Lex Mercatoria el conjunto de normas acordadas por los grandes agentes económicos para regular sus relaciones. Es el derecho creado directamente por el polo exclusivamente privado del soberano supraestatal. Esta se elabora en grandes gabinetes jurídicos. [Las normas tienen la forma que ellos quieran en cada momento (contratos, acuerdos verbales, notas dispersas, documentos con o sin firmas, laudos arbitrales, etcétera).] [Pueden regular las materias que los directivos de las grandes empresas consideren necesarias («Todo, absolutamente todo, es negociable»), aunque tradicionalmente han regulado repartos de mercados, compatibilidad tecnológica de productos o decisiones sobre la introducción de nuevos productos en el mercado.] En algunos casos los poderes políticos más importantes respaldan la adopción de políticas generales determinadas, esto es, apoyan las directrices de Lex Mercatoria del soberano supraestatal difuso. El derecho de la ingeniería financiera, el aspecto menos invisible de la Lex Mercatoria, se constituye mediante una mezcla de saberes de derecho internacional privado y derecho comparado en materia fiscal. Se establece que para las grandes empresas, los costes, en relación con las administraciones, han de ser calculados, contabilizados y minorizados, como un coste de producción más. La Lex Mercatoria consiste en ser un derecho extrajurisdiccional, y un derecho entre soberanos. Con esta Lex, los sujetos empresariales transnacionales carecen de medios propios para hacerse la guerra en sentido estricto: la violación de una norma pactada no da lugar a procedimientos sancionadores sistemáticos contra la parte infractora, sino que se resuelve mediante negociaciones que redundan en el establecimiento de nuevos pactos, esto es, en la renovación de la normativa. Esta ley es un derecho cambiante, un juego jurídico innovador. Sitúa la negociación en el plano central. A veces la Lex Mercatoria deja incluso de ser ley, y se transforma en un conjunto de relaciones de confianza. El contenido de la Lex Mercatoria no está determinado de antemano. Pero sus principales materias son:

• Acuerdos sobre políticas públicas: Se trata de acuerdos por los cuales se diseñan ante todo los marcos mundiales y regionales de política económica adecuados para la expansión de las empresas transnacionales.
• Acuerdos de normalización técnica: Trata la cuestión de la normalización o unificación de patrones. Por ejemplo: el sistema métrico decimal.
• Acuerdos de producción: Establecen acuerdos para producir y comercializar las nuevas invenciones escalonadamente, por pasos. Se establecen plazos temporales para introducir la innovación.
• Acuerdos de distribución de mercados: Distribuyen la capacidad de producción y de consumo. [A ello se pueden añadir las políticas de todo tipo que se quieren imponer a los Estados (en especial, las fiscales y las laborales).]

Evolución del Derecho Laboral

Evolución del Derecho laboral: fase de declive porque muchas relaciones laborales se «mercantilizan», se convierten en supuestas relaciones entre empresas (proliferación de los falsos «autónomos»). El Estado se vuelve «neutral» en las relaciones entre empresarios y trabajadores. El Derecho laboral ha sufrido los cambios de la desregulación, que ha volatilizado elementos substanciales de la protección laboral y ha vaciado notablemente de contenido los derechos sociales. En las fases depresivas de los ciclos económicos se intenta descargar los efectos de la crisis sobre los trabajadores, deteriorando aún más su protección social. La comparación entre las condiciones de la prestación laboral en la última fase, consumista, de la segunda revolución industrial y las que hoy se dan tanto en el periférico mundo del sur como el sur interior de las metrópolis obliga a pensar en una profunda involución moral de las sociedades tercioindustrializadas. Confirma la total desvinculación entre un dominio técnico creciente y una idealidad moral y política de la sociedad en franca regresión. El Derecho laboral y asistencial ha experimentado una minoración paralela a la del trabajo mismo. La informatización genera paro estructural permanente; pero el empresariado mantiene la forma valor y no renuncia a que el trabajo se preste en forma valor y no renuncia a que el trabajo se preste en forma de mercancía. El Derecho laboral futuro habrá de atender a las siguientes exigencias fundamentales:

• Establecer un nuevo estatuto laboral público que distribuya socialmente el tiempo de trabajo necesario.
• Contribuir al control de la sostenibilidad ecológica de la producción.
• Garantizar socialmente la subsistencia de las personas cuando queden fuera del sistema salarial.
• Introducir principios de democratización en la esfera privada.

Del Derecho Penal Garantista al Derecho Penal del Enemigo

El surgimiento del concepto de “Derecho Penal del Enemigo” es probablemente uno de los síntomas más claros de la crisis del derecho penal en esta etapa de la globalización. Los crímenes contra la humanidad, las torturas y tratos crueles o degradantes de seres humanos han sido asumidos abiertamente por algunos gobernantes e instituciones. Cierta doctrina, la cual contiene importantes derivaciones neo-autoritarias, ha logrado penetrar ampliamente en las concepciones penales de las autoridades pese a ser objeto de crítica por parte de la mayoría de los estudiosos de derecho penal: es la doctrina del Derecho Penal del Enemigo. Günther Jakobs propone aplicar diversamente la actividad punitiva del Estado: por una parte, a los ciudadanos, y por otra, a los enemigos, entendidos estos como los que violan el derecho de forma permanente y no ocasional (terroristas, narcotraficantes, etc.). La consecuencia que sacan los penalistas de esta escuela es que a los enemigos no hay que concederles las garantías individuales del Estado de Derecho. Dicho de otro modo, se priva de garantías a las personas que han sido calificadas policialmente como “enemigos”, y se deja las manos libres a la policía. Este Derecho Penal del Enemigo supone una evolución desde el derecho penal basado en la responsabilidad por el hecho (castigar lo que se ha hecho) hacia un Derecho Penal de Autor (castigar lo que se es). Es decir, no se castiga por haber cometido un acto previamente tipificado como delito, sino por la personalidad, creencias, ideología, identidad étnica, orientación sexual, hábitos, amistades u otros rasgos del individuo, considerados peligrosos para la sociedad por quienes detentan el poder político, económico o cultural. Históricamente, este tipo de enfoque penal se ha aplicado en regímenes autoritarios. Por ejemplo, en la Alemania nazi se consideraba enemigos a los judíos, homosexuales, comunistas, Testigos de Jehová, etc. En el franquismo, la Ley de Peligrosidad Social de 1970 consideraba sujetos peligrosos a vagos habituales, rufianes, proxenetas, promotores de prostitución, mendigos, toxicómanos, homosexuales, exhibicionistas, jóvenes rebeldes a sus padres, entre otros. Este tipo de legislación penal etiquetaba y reprimía a grupos enteros por su identidad o condición social, más que por sus actos. En su forma más extrema, el Derecho Penal de Autor se convierte en Derecho Penal del Enemigo, que ni siquiera reconoce derechos procesales básicos al acusado. Como se decía coloquialmente: “al enemigo, ni agua”. Un ejemplo contemporáneo es el penal aplicado en Guantánamo, donde se detiene y se priva de derechos a personas sin juicio justo ni pruebas suficientes. El Derecho Penal del Enemigo se traduce en más poderes para la policía sin fiscalización judicial, o dicho de otro modo, en la normalización de prácticas como la tortura, la detención indefinida y la vigilancia masiva. Las legislaciones antiterroristas de la globalización han ampliado los plazos de detención sin control judicial, y además han impuesto obligaciones a empresas de comunicaciones para conservar los datos personales de los usuarios, o han multiplicado el uso de cámaras de vigilancia en espacios públicos. Además, este nuevo derecho penal criminaliza de forma indirecta situaciones de exclusión social, como el paro o la pobreza estructural, persiguiendo ciertas conductas derivadas de esas condiciones (economía informal, supervivencia marginal, etc.). Esto delimita un estado de excepción personalizado que recae especialmente sobre los sectores más pobres y marginados, debilitando sus garantías y facilitando su represión. Finalmente, esta evolución del derecho penal refleja también una crisis del Derecho Internacional Público, que fue fundado en principios como el respeto a los derechos humanos y la dignidad de la persona, tal como se recoge en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas: “Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles…”.

La Crisis del Derecho Internacional

El resultado de las acciones militares del soberano supraestatal ha sido una crisis de primera magnitud en el campo del Derecho Internacional Público. El derecho internacional había salido muy reforzado de la Segunda Guerra Mundial: los crímenes de guerra de los derrotados fueron juzgados y condenados por los tribunales internacionales. La Carta de las Naciones Unidas se basa en principios muy simples y razonables. Este conjunto de normas hacía pensable que las guerras de agresión quedaban prescritas, y que los casos dudosos serían resueltos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. De modo que la guerra estaba prohibida, pero de todos modos había guerras, enfrentamientos armados. Surgió así el Derecho Internacional Humanitario, que afirmaba proteger a las poblaciones civiles, a los prisioneros, limitar los modos de hacer la guerra y evitar algunas de sus consecuencias. Finalmente llega la Guerra de los Balcanes: con la muerte del mariscal Tito de Yugoslavia se produjeron un conjunto de guerras civiles. Aquí se produjo la agresión contra Serbia por parte de la OTAN, sin mandato político alguno por parte del Consejo de Seguridad de la ONU. Esta fue una guerra que se intentó legitimar por razones humanitarias, pero esta vez falsas. Lo que caracteriza a esta crisis del Derecho Internacional es que la guerra de agresión se ha convertido en el uso habitual de varios países, en contra de todo el derecho internacional acordado. Un ejemplo fue el de Gran Bretaña y Estados Unidos contra Irak. Estos países trataron de legitimar la guerra preventiva argumentando falsamente ante las Naciones Unidas la existencia en Irak de armas de destrucción masiva. Tenemos, pues, guerras no declaradas como tales, que solo ex post aceptan la intervención de las Naciones Unidas, y que exceden de todo marco legal. La intervención en los asuntos internos de otros países por parte de las grandes potencias ha dejado de ser inhabitual. El otro punto de crisis son los derechos humanos mismos, que son una importante base del derecho internacional global. Esa crisis tiene su origen también en las guerras de agresión preventivas, en las cuales los gobiernos permitieron la tortura de prisioneros de forma ilegal y en contra de estas normas de derecho internacional.

Elementos de Análisis Jurídico

Describir y Prescribir en el Ámbito Jurídico

Texto legal: Objeto de estudio para los juristas.

Norma jurídica: Concepto del lenguaje de los juristas (forma parte del «metalenguaje» analítico de los juristas) que facilita el estudio de los textos legales. El concepto de norma jurídica es un concepto «teorético». Es útil para describir el contenido de los textos legales: son las grandes preguntas que deben hacerse cuando estudien el contenido del Derecho positivo.

Ciertas formulaciones de las proposiciones normativas se pueden usar tanto para dictar normas, o sea, para prescribir, o para informar acerca de normas o describirlas verdadera o falsamente. Un ejemplo: un guardia civil de tráfico le dice a un taxista: “prohibido detenerse aquí”; el pasajero sordo del taxi no ha entendido qué pasa y pregunta: “¿qué ha dicho?”; y el taxista le responde: “prohibido detenerse aquí”. Desde el punto de vista puramente sintáctico, se usa una misma proposición de modos distintos: en un caso, para dictar la norma, para prescribir, y en otro para enunciar o informar acerca de la norma ya dada, describir. Solo en el primer caso nos hallamos realmente ante un modo prescriptivo originario de usar el lenguaje. Llamaremos sentidos prescriptivos o descriptivos, respectivamente, de las preposiciones normativas a estos distintos modos de usar la misma expresión sintácticamente. Entre los diferentes usos del lenguaje, entre el descriptivo y prescriptivo, el característico del derecho es el prescriptivo. No hay que confundir nunca los conceptos lingüísticos con la realidad. La distinción más importante es la del uso informativo y el uso prescriptivo del lenguaje: Con el segundo, a diferencia del primero, no se pretende modificar la conducta de los demás. El uso prescriptivo no puede ser sometido a un test de veracidad, en ninguna de las acepciones (material o formal). Las proposiciones normativas admiten diversas formulaciones lingüísticas: por ejemplo, “¿Qué hora es?”, “Quisiera saber qué hora es”, “no sé qué hora es ahora”. En ciertos casos para prescribir se puede usar el modo imperativo de los verbos (“Temed a la autoridad”), el tiempo futuro (“No codiciarás los bienes ajenos”), el subjuntivo (“No te drogues”) o el impersonal (“Aquí no se fuma”). Incluyen términos característicos que actúan como generadores de proposiciones prescriptivas, como obligatorio, prohibido y permitido. Estas tres proposiciones se han convertido en las proposiciones normativas modélicas: obligatorio, prohibido y permitido. Su análisis sería el siguiente:

1. Empiezan con una expresión a la que llamaremos generador de reglas. Esta suele ser: necesariamente, posiblemente o imposiblemente.
2. Esa expresión anterior se aplica a una descripción de comportamiento.
3. Y seguida se aplica otra descripción condicional de aplicabilidad.

Ejemplo: es necesario (1) calentar el agua a 100 grados (2) si se quiere que hierva (3).

Omisión: Consiste en un no hacer, en un no actuar o en abstenerse de realizar una conducta que nos es exigida conforme al derecho. En el caso de que se realice la omisión de un deber, esta conducta será sancionada. Se puede producir:

• Incumplimiento: En los casos en los que hay un mandato claro establecido.
• Omisión: Se utiliza en contextos más amplios, y nos obliga a interpretar el contexto en el que se desarrolla la norma.

Normas permisivas: Estas tienen un pequeño matiz, ya que la norma se vincula al ciudadano pero también al hablante, es decir, a la autoridad, en este caso el Estado. El que dicta la norma se obliga a sí mismo. Jurídicamente, esto se traduce en el sentido de que mi derecho me sirve como garantía frente al Estado. Los derechos fundamentales son normas permisivas que el derecho ha de respetar.

Elementos de la Norma Jurídica

Elementos de la norma jurídica: operador normativo, descripción de actuación, descripción de las condiciones de aplicación, sanción impuesta por el Estado:

• Operador normativo: Prohibido, obligatorio, permitido.
• Descripción de actuación: Verbos que expresan acción u omisión (hacer o no hacer).

Caracterización de los operadores normativos + verbos:

• Prohibir + acción = Obligación + omisión (Prohibido matar es igual -prescribe la misma conducta- que obligatorio no matar. Son «expresiones sinónimas»).
• Prohibir + acción ≠ Obligatorio + acción (Prohibido matar prescribe la conducta exactamente opuesta a obligatorio matar. Son «expresiones antónimas»).

Y Permitir, ¿lo podemos caracterizar de la misma manera, esto es, como lo mismo o lo opuesto a prohibir u obligar relacionado con acción u omisión? No, no lo podemos hacer.

• Descripción de las condiciones de aplicación: Indican el cómo, el cuándo y el dónde se exigen determinadas conductas. Pueden ser expresas o tácitas (se deducen del contexto).
• Sanciones jurídicas: Sanciones y medidas de seguridad.

Sanciones jurídicas:

• Elemento material: Comportamiento coercitivo de la autoridad.
• Elemento formal: El incumplimiento de una norma satisface la descripción de las condiciones de aplicación de otra norma que prescribe una sanción en tal supuesto.

• Autoridad jurídica: Las normas jurídicas son las sostenidas por un tipo de autoridad, y para cuya contravención están prescritas sanciones específicas. Lo que convierte una proposición normativa en una norma efectiva, capaz de prescribir conductas, es que la dicte una autoridad jurídica o que sea reconocida como tal por una autoridad jurídica. Solo en este caso se puede decir que la norma existe. Un rasgo pragmático de esta es que remite a una determinada relación entre el hablante y el oyente. El oyente de una preposición normativa ha de reconocer si esta es efectivamente una norma que se dicta, o bien una formulación de aspecto normativo pero carente de sentido prescriptivo.
• Sanciones del derecho: La contravención de una norma supone la imposición de una sanción a quien la incumple. Las normas jurídicas se hallan en relación con las normas sancionadoras, ya que si se incumple una se deriva a la imposición de la otra. Las sanciones pueden ser de dos clases:
  • La pena.
  • La ejecución forzosa: actuación coercitiva del Estado para obtener el cumplimiento del deber impuesto al contraventor, o un contravalor pecuniario equivalente al deber incumplido.

Los componentes de las sanciones son:

1. Un comportamiento coercitivo por parte de la autoridad.
2. El cual a su vez tiene dos aspectos:
   • Que tal comportamiento esté prescrito por una norma jurídica.
   • Cuya condición de aplicación sea la transgresión de otra norma jurídica.

Relaciones entre Normas Jurídicas

Las normas jurídicas se relacionan entre sí de dos maneras principales:

1. En el plano extralingüístico, las normas se conectan a través de los hechos: el cumplimiento de una norma genera una situación que permite aplicar otra. Por ejemplo, si una norma crea un cuerpo policial, otra puede asignarle funciones específicas.
2. En el plano lingüístico, hay tres tipos de relaciones:
   • Conexión: Una norma remite a lo que otra ya ha establecido.
   • Conjugación: Tratan la misma acción, pero con distintos efectos jurídicos según las circunstancias.
   • Contradicción: Se refieren a la misma acción y condiciones, pero con mandatos opuestos (una permite y otra prohíbe).

Estas relaciones muestran cómo las normas se articulan entre sí para formar un sistema coherente —o, en ocasiones, generar conflictos normativos.

• Eficacia: Capacidad de una norma para funcionar como determinante causal de tal fenómeno. Se trata de una relación material, que se refiere al impacto de la norma en cuestión sobre el universo social. Cabe poner en relación una norma con distintos fenómenos sociales reales, y la eficacia de la norma puede ser distinta en cada caso. Los problemas surgen si la eficacia de la norma no es asunto examinado a posteriori. Puede ocurrir que la norma, pese a producir efectos en el mundo real, no resulte eficaz respecto de la finalidad perseguida políticamente. Al predicar de una norma su eficacia es preciso acotar el ámbito en el que nos movemos. Por otra parte, la eficacia buscada por la autoridad puede no coincidir con la perseguida realmente por ella.
• Efectividad o efectividad institucional: Es la producción de efectos esperables de las normas en el seno de las instituciones jurídicas, es decir, en el aparato de poder público. Una norma es efectiva si como cuestión de hecho es tomada en consideración por los diversos órganos e instituciones del Estado, sin que se tenga en cuenta la eficacia o ineficacia de la norma en el mundo ajeno a las instituciones. Por efectividad se entiende así una especie de eficacia particular, exclusivamente institucional. Una norma será efectiva si es tomada en cuenta por las instituciones públicas, incluso en el caso de que sea totalmente ineficaz respecto de los comportamientos de los seres humanos en sus relaciones particulares.
• Validez de las normas jurídicas: Si se usa validez como sinónimo de justo, entonces de cualquier norma podría decirse que es válida o inválida según los diversos que hacen suyos los sujetos en una sociedad carente de una concepción del mundo unitaria y común. En el mundo moderno se sabe que el derecho válido no se puede confundir con el derecho justo. Por eso, es preciso construir el concepto de validez en términos internos al ordenamiento de que se trate.
• Vigencia de las normas jurídicas:
  • Ámbito personal: Conjunto de oyentes a quienes se dirigen las prescripciones como tales. Dicho de otro modo, conjunto de personas para las cuales realiza su función prescriptiva una norma o un cuerpo de normas determinado, con exclusión de las demás. No todas las normas de un cuerpo jurídico han de tener idéntico ámbito personal de vigencia.
  • Ámbito temporal: Lapso de tiempo durante el cual permanece activo el carácter prescriptivo de la norma. Es el establecido por las normas que determinan el comienzo y el cese de la prescriptibilidad o pretensión de vincular de las demás normas jurídicas. En los cuerpos jurídicos se suele atender, para determinar el inicio del lapso temporal de vigencia, o bien a la aprobación formal de la norma jurídica o bien a la suficiente publicidad de la misma. El cese o terminación del periodo de vigencia temporal de una norma se produce siempre por disposición normativa, que puede figurar en la norma misma.
• Aplicabilidad jurídica: Se dice que una norma es aplicable cuando en el mundo real se dan los hechos que satisfacen la descripción que aparece como condición de aplicación de tal norma. Puede ocurrir que en ciertos casos los hechos reales satisfactorios de la condición de aplicación o el contenido mismo de una norma solo puedan producirse, como cuestión de hecho, si existe otra u otras normas jurídicas vigentes. Pese a que la cuestión de aplicabilidad e inaplicabilidad jurídica parece trivial, en cualquier cuerpo jurídico contemporáneo se puede encontrar gran multitud de normas inaplicables jurídicamente, pese a ser válidas y haber entrado en vigor, pero no haberse producido los hechos normativos descritos en su contenido o en sus condiciones de aplicación.

Atributos de la Norma Jurídica

Los atributos, cualidades o predicados de las normas jurídicas pueden clasificarse en dos grandes grupos:

1. Atributos o Predicados Formales:

Se derivan de las relaciones entre las normas en tanto que hechos lingüísticos. Son los siguientes:

a) Validez: Una norma es válida cuando ha sido dictada conforme al procedimiento legalmente previsto y por una autoridad competente. En caso contrario, será inválida. Según Hans Kelsen, la validez de una norma deriva de otra superior, formando una cadena de validez que culmina en una «norma-origen», punto de partida del ordenamiento jurídico.

b) Vigencia: La vigencia se refiere al ámbito personal y temporal en que una norma pretende ser obedecida:

• Ámbito personal: Hace referencia al conjunto de personas vinculadas por la norma. Se determina mediante criterios como el ius sanguinis, el ius soli, las relaciones familiares o el territorio en que se reside o se producen los hechos.
• Ámbito temporal:
  • Inicio: Comienza con la aprobación formal de la norma y su adecuada publicidad.
  • Fin: La norma deja de estar vigente solo mediante otra disposición normativa, nunca por desuso:
    • Puede estar previsto en la propia norma.
    • Puede establecerlo otra norma (derogación expresa o tácita).

Nulidad y Anulabilidad: ¿Qué ocurre con los actos jurídicos realizados bajo una norma que, aunque inválida, estuvo vigente?

• Nulidad: Si la norma nunca entró en vigor.
• Anulabilidad: Si estuvo en vigor y requiere una declaración formal para dejar de producir efectos.

Retroactividad: En principio, las normas no afectan a actos anteriores a su entrada en vigor (irretroactividad). Solo se admite la retroactividad positiva si produce efectos beneficiosos para las personas.

c) Aplicabilidad Jurídica: Una norma es jurídicamente aplicable cuando, para que surta efecto, requiere que se cumpla lo dispuesto en otra norma, y esto efectivamente ocurre. No debe confundirse con la aplicabilidad material, que se refiere a si en el mundo real se dan las condiciones fácticas para exigir la conducta prescrita (por ejemplo: «Permitido bañarse en las playas de Madrid» no es materialmente aplicable por inexistencia del objeto).

2. Atributos o Predicados Materiales:

Son aquellos que se derivan de la relación entre la norma y sus destinatarios (quienes las dictan, obedecen o desobedecen):

a) Existencia: Una norma jurídica existe cuando ha sido enunciada de forma prescriptiva por una autoridad competente. La existencia es una condición previa a la validez, pero no implica automáticamente validez ni eficacia.

b) Eficacia: Una norma es eficaz si produce cambios en el comportamiento de los destinatarios que permiten alcanzar los fines perseguidos por ella. Es decir, si influye realmente en la conducta social.

c) Efectividad Institucional: Una norma es institucionalmente efectiva cuando las instituciones del Estado (jueces, policías, fiscales, etc.) han puesto en marcha los mecanismos necesarios para su cumplimiento. Implica la movilización de recursos humanos y materiales en apoyo de su ejecución.

El Ordenamiento Jurídico y su Estructura:

El ordenamiento jurídico es el conjunto unitario y ordenado de normas respaldado por el poder coactivo del Estado. Aunque aspire a coherencia y completitud, en la práctica no siempre se alcanzan estos ideales.

Principios Estructurales del Ordenamiento Jurídico.

Para ordenar el sistema y resolver posibles conflictos normativos, se aplican los siguientes principios:

1. Jerarquía Normativa: Una norma de rango superior prevalece sobre otra inferior. Ejemplo: Constitución > Ley > Reglamento. Este principio se ha vuelto más complejo con fenómenos como el “bloque de constitucionalidad” o la nueva Lex Mercatoria.
2. Especialidad: Una norma especial prevalece sobre una norma general cuando ambas son aplicables al mismo caso. Se trata de un principio relacional, que surge de comparar normas entre sí.
3. Criterio Cronológico: Cuando dos normas del mismo rango y ámbito regulan el mismo supuesto, la norma posterior prevalece sobre la anterior. Este criterio cede ante los principios de jerarquía y especialidad:
   • Norma anterior-superior prevalece sobre norma posterior-inferior.
   • Norma anterior-especial prevalece sobre norma posterior-general.

Conflictos entre principios: Si se enfrenta una norma superior-general con una inferior-especial (conflicto entre jerarquía y especialidad), la solución dependerá de una decisión política de última instancia. Si se enfrentan normas del mismo rango, especialidad y fecha, también la resolución será política e imprevisible de antemano (por ejemplo, el Tribunal Constitucional en conflictos entre artículos de la Constitución).

Criterios Adicionales de Clasificación Normativa:

• Normas dispositivas (ius dispositivum): Permiten pacto en contrario.
• Normas imperativas (ius cogens): De obligado cumplimiento.
• Normas de derecho común: Aplicables a todo el territorio.
• Normas particulares: Con ámbito de vigencia territorial limitado.
• Normas generales: De aplicación común.
• Normas excepcionales: Aplicables solo en casos especiales.
• Normas primarias: Contienen mandatos directos (ej. «quien matare…»).
• Normas secundarias: Derivadas o generales (ej. «prohibido matar»).

Lagunas y Antinomias del Derecho

¿Son completos y coherentes los ordenamientos jurídicos? No. Los ordenamientos no siempre ofrecen una y solo una respuesta normativa para cada supuesto. Presentan dos tipos de defectos estructurales:

1. Lagunas del derecho: Situaciones donde no está clara cuál es la norma aplicable. Pueden deberse a:
   • Ausencia de norma donde cabía esperarla.
   • Ambigüedad en la formulación.
   • Hechos no contemplados expresamente.
   • Consecuencias indeseadas de su aplicación.
   • Contradicciones entre normas.
2. Antinomias normativas: Se producen cuando un mismo hecho se ajusta simultáneamente a las condiciones de aplicación de dos o más normas cuyos operadores normativos son contradictorios o incompatibles.

Criterios para resolver antinomias:

• Jerarquía: La norma superior prevalece.
• Especialidad: La norma especial prevalece.
• Cronología: La norma posterior prevalece.

Estos criterios pueden entrar en conflicto entre sí. En tales casos, la resolución corresponde a una decisión política de última instancia, normalmente ejercida por el poder judicial o constitucional.

Intentos de Sistematizar el Cuerpo Jurídico

Las normas jurídicas no solo aparecen en general interconectadas las unas con las otras sino que forman conjuntos o cuerpos de normas relativamente articulados. Se ha visto que algunas normas son jurídicamente inaplicables sin la existencia de otras, y también que el incumplimiento de unas puede producir una situación de hecho satisfactoria de las condiciones de aplicación de otras normas. Hemos de diferenciar, al hablar de los cuerpos jurídicos contemporáneos, aquellos en los que se da lo que podríamos llamar una unidad coherente de normas-origen o derechos “monistas”, de aquellos otros derechos en los cuales las normas-origen son relativamente incoherentes entre sí, o derechos “pluralistas”. Tras el entendimiento de los cuerpos u ordenamientos jurídicos como un sistema se esconde la pretensión ideológica de representarse el derecho como un artefacto normativo que tiene una respuesta previsible para todos los conflictos posibles e imaginables. Eso, en realidad, es una versión nueva de la pretensión de regularlo todo para realizar la aspiración burguesa de la seguridad jurídica. Este tipo de representación intelectual del derecho tiene la pésima consecuencia de empequeñecer el alcance del momento, tanto hermenéutico, de interpretación institucional de las normas jurídicas y de reconstrucción autoritaria de los hechos.

Interpretación y Aplicación del Derecho

Problemas Generales de la Interpretación Jurídica

Interpretación de una norma jurídica:

1. Atribuir significado a lo expuesto en las normas, clarificar qué es lo que dicen.
2. Delimitar su campo de aplicación: qué conductas (y en qué circunstancias) están reguladas por ellas.

Problemas generales de la interpretación jurídica: Dos exigencias condicionantes de la misma (a partir de la premisa de que los ordenamientos jurídicos no son sistemas coherentes y completos de normas):

1. Exigencia de adoptar siempre una decisión ante cualquier demanda planteada: prohibición de non liquet para los jueces, esto es, no pueden decir que no toman ninguna decisión porque no saben cuál es (no está clara) la norma aplicable: art. 1.7 del Código Civil.
2. Exigencia interna a la actividad misma de decidir consistente en exponer una argumentación coherente (o con apariencia de tal) que justifique una determinada decisión a partir de las normas válidas y vigentes: de la norma general y abstracta a la norma individual.

Los jueces tienen la obligación de resolver todos los casos conforme al sistema de fuentes del Derecho, sin excusarse en lagunas legales, y deben motivar sus sentencias. El ordenamiento jurídico sanciona tanto la negativa injustificada a juzgar como la emisión deliberada de resoluciones injustas, garantizando así una justicia responsable, pública y sometida al imperio de la ley.

Pasos de la interpretación y aplicación de una norma jurídica:

1. Comprobar supuesto de hecho a partir de la verdad jurídica.
2. Determinar norma jurídica aplicable y verificar validez, vigencia y aplicabilidad jurídica de la norma o normas, establecer su significado.
3. Adoptar una decisión (dictar sentencia en el caso de los jueces): modelo (supuestamente) silogístico de aplicación del Derecho:
   • 1) Premisa mayor: Norma o normas jurídicas aplicables.
   • 2) Premisa menor: Hechos que se juzgan.
   • 3) Conclusión: Fallo o decisión que se adopta, sancionatoria o no.

Las sentencias y las resoluciones administrativas tienen 3 grandes partes en función de la metáfora del modelo silogístico:

1. Fundamentos de hecho o resultados.
2. Fundamentos de derecho o considerandos.
3. Fallo o decisión que se adopta.

El modelo silogístico de aplicación del derecho es una exigencia ideológica del proyecto del Estado democrático de Derecho, pero nunca se ha correspondido con la realidad: los razonamientos de todos los operadores jurídicos (ciudadanos, abogados, funcionarios, jueces, etc.) son infinitamente más complejos que un silogismo y nunca son tan exactos y precisos como sumar 2 + 2. La hermenéutica de autoridad está condicionada en general de dos maneras: de una parte, se hallan las exigencias internas a la actividad de decir, dictando una norma individualizada que aparezca como legítima, pero además, el hermeneuta está condicionado por la estructura institucional en que se halla inserto. El hermeneuta dotado de autoridad tiene el deber jurídico de llegar a una decisión, a una norma individualizada que zanje el caso, pero también el de presentarla como legítima. Es necesario, por tanto, establecer una reconstrucción intelectual: para ello, la instancia jurisdiccional:

1. Ha de tener acceso al material fáctico necesario.
2. Obtener tal acceso por los métodos jurídico-procesalmente autorizados.
3. Decir lo que es relevante y lo que no lo es.

El conjunto de operaciones intelectuales del intérprete dotado de autoridad está condicionado por las normas jurídicas que gobiernan su propia actividad. De todos modos conviene destacar que pese a estar su actividad dirigida por normas y condicionada por una estructura institucional, cualquier intérprete es humano, distinto de un autómata. Es por ello que la interpretación queda abierta a una relativa indeterminación básica.

La estructura de instancias jurisdiccionales está organizada de forma jerárquica o escalonada: los diversos niveles funcionan como instancias de apelación respecto de las decisiones tomadas a niveles inferiores. A su vez, la organización institucional se puede diferenciar por especialidades jurídicas. La actividad hermenéutica se da siempre en el interior del proceso o del procedimiento.

En todo procedimiento las partes formulan propuestas de reconstrucción de los hechos debatidos y argumentos. También, todo proceso tiene un carácter dialógico, de controversia. El hermeneuta podría recurrir a materiales jurídicos no aportados por las partes.

La Reconstrucción de los Hechos

La reconstrucción de los hechos:

1. Interesan los hechos probados y de estos aquellos que satisfacen la descripción de actuación y la descripción de las condiciones de aplicación de una o varias normas.
2. Para probar los hechos no vale cualquier medio: Artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.» (mediante tortura, por ejemplo, o mediante escuchas telefónicas ilegales).
3. Por tanto, una cosa es la verdad empírica y otra la verdad jurídica.

La reconstrucción de los hechos o selección de los hechos jurídicamente relevantes, constituye una actividad fundamental del hermeneuta dotado de autoridad. Qué aspecto del material factual es relevante y cuál no es cosa que en último término decide el hermeneuta dotado de autoridad. El problema está en que los hechos jurídicamente relevantes son esencialmente problemáticos y discutibles. Los hermeneutas pueden no coincidir en lo que consideran cada uno hechos relevantes.

En su labor deliberativa el hermeneuta dotado de autoridad recurre al uso de descripciones selectivas del material factual que le es presentado; una descripción selectiva inicial puede ser modificada posteriormente, hasta llegar a la que le parezca satisfactoria.

Lo preciso en la reconstrucción de los hechos es que estos sean probados. Pero esta probación no puede ser realizada por cualquier medio. Para ello, surgió un marco de garantías y el conjunto de limitaciones probatorias derivadas de la necesidad de proteger a todos de los abusos del poder. Es decir, la reconstrucción de los hechos está sometida a normas, y no puede ser realizada como si estas no existieran. Hay que tener en cuenta que la verdad jurídica y la verdad de los hechos no siempre coinciden, o coinciden solo parcialmente.

Clases de Interpretación Jurídica

Interpretar una norma jurídica no es como sumar 2+2, el intérprete siempre tiene «arbitrio», esto es, margen de discrecionalidad dentro de unos límites. Límites: respeto del principio de legalidad, no incurrir en el delito de prevaricación, prohibición de non liquet, apariencia, al menos, de coherencia de la motivación de la decisión. La teoría de la interpretación es más que generosa en clasificaciones, que atienden a los más diversos criterios. Por interpretación podemos entender tanto la atribución de significado a una disposición como la determinación de su ámbito de aplicación, es decir, tanto la aclaración de qué quiere decir la norma como el juicio acerca de si un cierto caso o situación forma parte de la misma.

• La interpretación en abstracto consiste en establecer el significado de las disposiciones y con ello, en determinar en abstracto cuáles son las normas vigentes de un sistema jurídico.
• La interpretación en concreto pretende establecer si a un cierto caso le es aplicable una determinada norma. Buena parte de los problemas interpretativos se plantean en el nivel de lo concreto y no en el plano de lo abstracto.
• La interpretación científica consiste en catalogar los posibles significados de una disposición; posibles a la vista de las reglas de la lengua en que se halla escrita, de los métodos de interpretación aceptados, de las propuestas doctrinales, etc. La interpretación científica no decide nada, no pretende decir cuál es el significado correcto, sino que se limita a dar cuenta de un modo descriptivo de cómo se ha interpretado o de cómo se puede interpretar una disposición. También se denomina interpretación especulativa, privada o doctrinal: la que hacen los estudiosos del Derecho (los profesores, por ejemplo) sin relación con casos profesionales concretos.
• La interpretación operativa es aquella que atribuye un cierto significado como el más correcto o adecuado, o que decide qué casos están incluidos o excluidos del ámbito de aplicación de la norma.
• La interpretación doctrinal es la que se hace en las facultades de Derecho con un objetivo primordialmente informativo o de explicación. Suele ser interpretación en abstracto, pero con mucha frecuencia es interpretación en concreto. Esta interpretación no tiene carácter vinculante.
• La interpretación judicial es la que realizan los jueces y tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional para la resolución de los casos o controversias de los que deban conocer. Es siempre una interpretación en concreto, aunque lógicamente va precedida de una en abstracto.
• La interpretación oficial es la que realizan los órganos del Estado y que se materializa en enunciados expresamente interpretativos a propósito de normas distintas a las que en su caso corresponde dictar al órgano en cuestión. Esta interpretación puede ser vinculante.
• La interpretación auténtica es la que realiza el propio autor de la norma. Es la que realiza el legislador con el objetivo de aclarar el sentido de una ley precedente, bien con la finalidad de propiciar una unidad de criterios cuando se ha producido una jurisprudencia divergente, o bien incluso con el propósito de imponer una cierta interpretación o de cerrar el paso a alguna que pudiera resultar posible. También se denomina interpretación originalista o interpretación del texto según la intención del legislador.
• Interpretación restrictiva: Consiste en restringir el campo semántico de aplicación de la norma, limitando su alcance.
• Interpretación extensiva: Amplía el campo semántico de aplicación de la norma, extendiendo su alcance más allá de lo que literal o inicialmente se entendía.
• Interpretación declarativa: Ni amplía ni restringe el campo semántico de aplicación de la norma, simplemente aclara o declara su significado tal como está.

Por último, podríamos distinguir también entre la interpretación declarativa o literal e interpretación correctora; o la distinción que cabe entre originalismo y no originalismo (interpretación evolutiva, que adapta las normas a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas).

El Selector Doxológico

Se puede denominar selector doxológico a un conjunto de nociones, conceptos técnicos, pareceres y modos de pensar que el hermeneuta dotado de autoridad ha hecho suyos durante los años dedicados al aprendizaje de las materias jurídicas y en su trato con estas, y cuyo conocimiento es condición de la comunicación entre juristas. El estudio de la normativa contenida en un ordenamiento no se realiza directamente, sino a través de un conjunto de doctrinas, concepciones, prácticas técnicas, estimaciones y juicios de valor adquiridos al propio tiempo de los conocimientos legales. El selector doxológico contiene elementos que facilitan el análisis de las normas, la reconducción de ciertos problemas particulares suscitados a ciertos esquemas genéricos. Este sector se ha formado por acumulación y sedimentación. Este sector lo componen materiales muy diversos y se renueva permanentemente. Solo algunos de los materiales jurídicos históricos llegan a integrar efectivamente el dispositivo cognitivo de cada hermeneuta particular. Entre los elementos componentes más destacables señalamos:

1. Un conjunto de cánones de interpretación.
2. Un conjunto de decisiones hermenéuticas precedentes.
3. Un conjunto amplísimo de opiniones más o menos admitidas.

Argumentación Jurídica y Judicial

La teoría de la argumentación jurídica se refiere a los estudios jurídico-filosóficos que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho. La argumentación se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a través del razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque en la teoría de la argumentación se incluye el debate y la negociación, las cuales están dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivación se circunscribe a la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en un diálogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentación o defensa de ideas. La argumentación es usada en la ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias.

Código de la Razón Práctica de Robert Alexy (Teoría de la Argumentación Jurídica):

• Ningún hablante puede contradecirse.
• Todo hablante solo puede afirmar aquello que él mismo cree.
• Todo hablante que aplique determinado predicado a un objeto debe estar dispuesto a aplicarlo también a cualquier objeto igual.
• Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados.
• Todo hablante debe, cuando se lo pide, fundamentar lo que afirma.
• Quien pretenda tratar a una persona de una manera distinta que a otra debe fundamentarse.
• Quien ha aducido un argumento solo está obligado a dar más argumentos en caso de que alguien haya contraargumentado.

Medidas para paliar el déficit de legitimidad democrática de los jueces:

1. Aceptación de la crítica pública respetuosa a sus sentencias.
2. Garantizar al máximo el carácter controvertido de los procesos judiciales.
3. La intervención popular en la administración de justicia mediante el jurado.

Función: Establecer los hechos para los siguientes delitos (solo en Derecho Penal, por tanto): homicidio, asesinato, amenazas, omisión del deber de socorro, allanamiento de morada, incendios forestales, infidelidad en la custodia de documentos, cohecho (corrupción), tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios, infidelidad en la custodia de presos.

Dice el Código Civil (art. 1.1) y la CE que los jueces (los que tienen la última palabra) deben decidir ateniéndose al sistema de fuentes: ley (todas las normas que emanan del Estado y otras estructuras de poder), costumbre y principios generales del Derecho. Costumbre: antigua, constante y uniforme (longaeva consuetudo) y que ha generado conciencia social de su obligatoriedad (opinio iuris). Principios generales del Derecho: ¿qué son? Lo que diga el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional. El juez en los «casos difíciles», sin ley o costumbre aplicable, actúa prácticamente como si él fuera el legislador.

Selector Doxológico según Capella: «Conjunto de nociones, conceptos técnicos, pareceres y modos de pensar que el hermeneuta [intérprete] dotado de autoridad ha hecho suyos durante los años dedicados al aprendizaje de las materias jurídicas.» Está compuesto, pues, por muchos elementos, pero los más importantes son: cánones de interpretación, jurisprudencia y doctrina.

Cánones Legales de Interpretación: Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras [gramatical], en relación con el contexto [sistemático], los antecedentes históricos y legislativos [histórico] y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas.

Jurisprudencia: La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. ¿Es la jurisprudencia, en nuestro ordenamiento, fuente del Derecho? Formalmente no, pero es posible interponer un recurso de casación por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A eso hay que sumar la relevancia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En los sistemas de Common Law a la jurisprudencia sí que se la considera fuente del derecho.

La Doctrina Jurídica: Las opiniones de los estudiosos y de los juristas «sabios» y expertos (de los profesores de las Facultades de Derecho y del resto de juristas cuando opinan desinteresadamente, por afición, no para defender un interés de parte en un pleito). Funciones de la doctrina: educar a los futuros juristas, proponer criterios para ordenar y sistematizar el ordenamiento, formular propuestas de nuevas normas (política jurídica).

Tipos de Argumentación:

• Argumentación ética o política: Totalmente discrecional, ya que quien formula el argumento escoge libremente las premisas éticas y políticas.
• Argumentación jurídica (o jurídico-política): No es discrecional en su inicio, porque las premisas vienen impuestas por las normas jurídicas aprobadas por el Parlamento o Gobierno.
• Argumentación judicial: Siempre tiene un final y punto de referencia claro: la decisión que se quiere adoptar en un conflicto jurídico, que es también un conflicto concreto de intereses.

Arbitrio Judicial: El arbitrio judicial es el margen de discrecionalidad que tienen los jueces para aplicar las normas dentro de unos límites legales.

Legitimidad Judicial: Respecto a la legitimidad de los jueces cuando «descubren» nuevos principios generales del Derecho o resuelven casos difíciles «como si fueran legisladores», es importante recordar que estas decisiones no son democráticas, pues los jueces no son elegidos por voto popular. El poder judicial es uno de los tres poderes del Estado, y su legitimidad no proviene de la elección democrática directa, sino de su rol institucional dentro del Estado de Derecho.