Por PEDRO SERNA

1. Introducción al Debate Iusfilosófico

Aun cuando sigue habiendo personajes que en su beligerancia totalitaria no comprenden el quehacer científico y se empeñan en «liberar» a cualquier costo del ámbito académico a las posiciones que se consideran «peligrosas» o «insostenibles», nos parece evidente que asistimos —al menos en la Argentina— a otro clima en el marco del cual se despliegan las discusiones iusfilosóficas y, en particular, ese «eterno debate» entre iusnaturalistas e iuspositivistas. Al respecto, compartimos plenamente la convicción de Robert Alexy cuando no duda en sostener que «el problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años, sigue existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista». Con acierto agrega Francisco Laporta que «el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la filosofía jurídica, sino que es el lugar donde la filosofía del derecho está».

En consecuencia, quien asume académicamente la perspectiva iusfilosófica asume simultáneamente aquel problema sobre el cual deberá fijar posición. La solidez, coherencia y fundamentación racional de la opción realizada dependerá también de cuánto se conoce la alternativa descartada. Es evidente que a esta altura del debate referido, este se ha tornado sutil y complejo; en buena medida ha dejado de ser un diálogo entre sordos, sin que haya lugar para torpes que solo estén dispuestos a un esfuerzo fácil e improvisado. A ese diálogo en el cual debe procurarse que impere la pretensión de verdad, de veracidad, de inteligibilidad y de corrección (Habermas-Apel) están todos llamados; aunque de manera forzosa aquellos que admiten una verdad práctica y que confían en las razones que la respaldan para ofrecerlas a la comprensión y aceptación de la razón del eventual interlocutor. Alf Ross, quien sin ambages y con grandeza señaló que el iusnaturalismo de Tomás de Aquino «está lejos de un racionalismo abstracto que busca deducir mediante la razón una solución para cada cuestión específica concreta. Hay así mucho lugar en su construcción para una forma sociológico-realista de la política jurídica».

2. Actualidad y Caracterización del Iuspositivismo

Prieto Sanchís observa que «parece incontestable que en la cultura jurídica de nuestros días el positivismo se bate en retirada, si es que no ha sido ya definitivamente vencido». Lo que sí nos parece es que se ha ido configurando especialmente en Europa una nueva cultura jurídica (Tarello) al hilo de inéditos y desafiantes problemas o tópicos que resultan difícilmente compatibles con tradicionales convicciones iuspositivistas y que, simultáneamente, son más fácilmente armonizables con tesis clásicas iusnaturalistas. En efecto, realidades como:

• Los derechos humanos fundamentales
• El principialismo jurídico
• La creación judicial
• El consenso del derecho o su constitucionalización
• La globalización jurídica
• La imprescriptibilidad de ciertos delitos
• La objeción de conciencia

configuran algunas de las características del mundo jurídico actual que implican un fuerte y mayor desafío al iuspositivismo que al iusnaturalismo.

2.1. Clasificación de Bobbio

Corroboramos que el «positivismo ideológico» que identificaba a la justicia o a la moral con el derecho positivo y que exigía una actitud de obediencia dogmática fue una teoría muy precaria y oscura epistemológicamente, amén de encerrar peligrosas consecuencias prácticas, por lo que se comprende su rápido descrédito, a punto que hoy resulta muy difícil encontrar adherentes a dicha versión iuspositivista.

2.1.1. El «Positivismo Teórico» o «Formalismo Jurídico»

Se formula apoyándose en una visión del derecho como manifestación de la voluntad del Poder Legislativo y en la sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de aplicación rigurosamente silogística a todo problema jurídico. Sufrió serios reveses especialmente después de la Segunda Guerra Mundial y hoy su mayor hostilidad o rechazo proviene de los operadores del derecho y la práctica jurídica.

2.1.2. El «Positivismo Metodológico o Conceptual»

Es el que resiste o intenta responder a cada uno de los desafíos que se le presenta sin renunciar a sus convicciones definitorias. Según dicho iuspositivismo no existe conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, y ello en virtud de la «tesis de la fuente social del derecho». Alexy sostiene que «cualquier contenido puede ser derecho». Nino también coincide en que «la tesis central del positivismo» es «que el derecho es un fenómeno social que puede ser identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificación o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. En otras palabras, y para repetir un viejo eslogan, se dice que el derecho que ‘es’ puede y debe ser cuidadosamente distinguido del derecho que ‘debe ser'». Con fidelidad a sus propias ideas, Guastini concluye: «el positivismo jurídico es, dicho muy simplemente, una concepción según la cual las normas jurídicas nacen de actos humanos de voluntad (en última instancia de actos de lenguaje) y no de cosas ni del conocimiento de cosas».

El núcleo del iuspositivismo reside en la tesis que solo admite como derecho aquello que los hombres de una sociedad han establecido como tal, de donde no cabe reconocer algo jurídico que se establezca como exigencia o límite insuperable para esas decisiones o fuentes sociales que crean «totalmente» el derecho.

Para Hoerster, el «positivismo jurídico en sentido pleno» se define no solo con la referida «tesis de la neutralidad» que lleva a prescindir de condiciones para el contenido del derecho, sino también con «la tesis del subjetivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva». Esa visión ampliada del positivismo jurídico también la tiene Bulygin cuando, con el aval de Kelsen y de von Wright, le suma a la «tesis de la positividad del derecho» (todo derecho es derecho positivo, es decir, creado y aniquilado por actos humanos) la «tesis del escepticismo ético» (concepción no cognoscitivista de valores o normas) y la «tesis epistemológica» (que separa la descripción de la prescripción, o sea, entre la ciencia y la política jurídica).

El iuspositivismo, desde el seguimiento de las enseñanzas del Círculo de Viena, solo admite como proposiciones con sentido a las tautológicas o analíticas, las que son verdaderas exclusivamente por virtud de su forma (las matemáticas y la lógica), y las proposiciones empíricas que al reflejar hechos resultan verificables.

El iuspositivismo es aquella tesis jurídica que reduce el derecho a lo que ha sido puesto como tal en virtud de hechos sociales y que, por consiguiente, admite cualquier contenido como posible del mismo (sin que en ningún caso afecte la calidad de jurídico o derecho).

3. Caracterización del Iusnaturalismo (o del «No-Positivismo Jurídico»)

Seguramente por las implicaciones metafísicas o confesionales a las que tradicionalmente se vincula el rótulo de «iusnaturalista», este genera resistencias y, por eso, se ha extendido la abarcativa definición negativa del «no-positivismo», a la que recurre, entre otros, Robert Alexy. Ese prejuicio está claramente más difundido en la cultura continental europea y en especial en el mundo hispanohablante, donde incluso se ha vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas políticas.

Dejando de lado prejuicios o circunstancias históricas o personales que no comprometen de por sí a la misma teoría, estimamos que las más clásicas versiones iusnaturalistas pueden coincidir con las modernas iusfilosofías no-positivistas en postular la tesis de que el derecho no está constituido solo por lo que así se ha dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que hay «algo» jurídico cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente. Desde luego que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore, recibe una fundamentación o nombres muy diversos.

3.1. Clasificación de los Iusnaturalismos o No-Positivismos

Una de las clasificaciones que reviste más interés es aquella que distingue entre versiones «sustanciales o materiales» y «formales o procedimentales».

3.1.1. No-Positivismos Formales o Procedimentales

La variedad de estas últimas es muy amplia, yendo desde aquellas que se limitan a definir exigencias formales que resultan compatibles con muy diversos y hasta contradictorios contenidos (pensemos en el caso de la «moral interna» o «derecho natural procesal» de Lon Fuller); hasta posiciones que confían en que a través de ciertos procedimientos es posible definir contenidos éticos para el derecho, los que en algún supuesto pueden llegar a privar de juridicidad a ciertas decisiones autoritativas (incluimos aquí muy claramente a la teoría discursiva de Robert Alexy).

3.1.2. No-Positivismos Sustanciales o Materiales

A su vez, si bien las teorías sustanciales o materiales coinciden en definir contenidos para el derecho que la validez del mismo exige, cabe distinguir entre:

1. Posiciones «deontológicas», las que al definir esas pretensiones dirigidas al derecho positivo se despreocupan de esclarecer apropiada y exhaustivamente el fundamento de las mismas (un ejemplo de esas versiones sería la «right thesis» de Ronald Dworkin).
2. Posiciones «ontológicas», las que dedican un amplio esfuerzo para encontrar fundamentos objetivos o absolutos a dichos requisitos que resultan indisponibles en el momento de crearse positivamente el derecho.

En definitiva, tanto los deontologismos como los procedimentalismos coinciden en la prevención de no buscar justificativos metafísicos para aquello que se pretende respete el derecho a la hora de definir o explicitar su contenido o el procedimiento que debe seguirse para su formulación.

3.1.3. Crítica a los No-Positivismos Procedimentales y Deontológicos

En cuanto a los «no-positivismos procedimentales», subrayemos que tenemos la convicción de que en ellos hay mucha antropología, y hasta metafísica implicada, aunque bastante persuasivamente disimulada. Pareciera que las reservas para establecer contenidos se suplen a través de procedimientos que conducen inexorablemente a ellos, de manera que ese iter se construye a la medida de lo que se pretende alcanzar. Simplifiquemos argumentos sobre un tema que no es objeto del presente artículo, recurriendo a la palabra de Kaufmann cuando señala: «De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro, podría producir contenidos y reglas de conducta concretas, que alejen el engaño de la percepción, ha ejercido una fascinación en muchos pensadores», y concluye: «es imposible llegar a contenidos materiales partiendo únicamente de la forma o del procedimiento, o por lo menos contando únicamente con este. Es evidente el carácter circular de la demostración, sea dicho esto sin ánimo de reproche, sino a título informativo».

Y en cuanto a los «no-positivismos deontológicos» que indisimuladamente definen requisitos y exigencias de contenidos para el derecho, ellos al rehusar explicar los fundamentos –como explícitamente lo declara Bobbio respecto a los derechos humanos– eluden una respuesta que es racionalmente insoslayable y que solo se silencia con una alternativa dogmática o autoritaria, amén de convertir a esas exigencias en sumamente débiles, hipotéticas o disponibles.

4. La Alternativa Contradictoria: Iusnaturalismo o Iuspositivismo

Dworkin reconoce que «las etiquetas son parte tan importante de nuestra común vida intelectual, (que) es tan estúpido evitarlas como rechazarlas» y termina aceptando que «si toda teoría que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestión moral, es una teoría iusnaturalista, entonces soy culpable de iusnaturalismo”.

Si iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay «algo» jurídico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna fuente o autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que sostiene que «todo» el derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana, resulta entonces que esa clasificación es «contradictoria» en tanto no existe posibilidad de iusfilosofía intermedia (una es particular negativa y la otra universal positiva) y, además, si una es verdadera la otra necesariamente será falsa. Dicho de otro modo, aquellas teorías son conjuntivamente exhaustivas y mutuamente excluyentes de todas las posiciones posibles de la relación entre el derecho puesto y el derecho «no puesto» o juridicidad indisponible.

5. Ventajas Teóricas y Prácticas del Iusnaturalismo Actual

Vaya en lo que sigue un último alegato a favor del «realismo jurídico clásico» o «iusnaturalismo ontológico» o «personalista», tratando de mostrar sus mejores argumentos frente a las alternativas iuspositivistas.

5.1. El Humanismo del Derecho

Kaufmann coincide en esa inescindible vinculación entre lo jurídico y lo humano, concluyendo que «la idea de derecho es una imagen de la idea del hombre». Sin embargo, el iuspositivismo ha prescindido de ese trasfondo y ha dedicado todo su esfuerzo al problema epistemológico, intentando construir una ciencia jurídica que exhiba tal título sin complejos.

5.2. El Respaldo en la Realidad Jurídica

El iuspositivismo se mueve más cómodo en el mundo académico que entre los operadores jurídicos y la concreta realidad jurídica. La actualidad jurídica exhibe una gran variedad de características que remiten a explicaciones típicas o afines al iusnaturalismo.

5.3. La «No Insularidad del Derecho»

Esta fórmula reproduce una tesis enunciada por Carlos Nino, la que a su vez guarda conexión con inequívocas afirmaciones del iusnaturalismo clásico en tanto este nunca pretendió un juridicismo extremo obsesionado por independizar el derecho de toda contaminación con la moral, la política, la economía, la cultura, etc. Finnis, por el contrario, dentro de su definición de razón práctica incluye explícitamente a la moral, la política y al derecho.

5.4. La Riqueza Epistemológica

Los distintos tipos de saberes jurídicos posibilitan distintas explicaciones y aproximaciones del derecho que enriquecen su mirada y sus posibilidades. El iuspositivismo ha rechazado o dudado de las posibilidades cognoscitivas ofrecidas por la filosofía jurídica, y así epistemológicamente se ha limitado a describir, ordenar o sistematizar normas meramente judiciales. El iusnaturalismo no rechaza el estatuto epistémico de la ciencia pero se niega a aceptar que sea el único saber jurídico y, consecuentemente, apuesta a la riqueza significativa que le provee el saber más universal, medular y crítico proveniente de la iusfilosofía y también el saber jurídico circunstanciado y concreto que es propio de la prudencia, pero en su unidad terminan brindando una visión exhaustiva, completa y coherente del derecho.