La Pena: Concepto, Fines y Funciones

La pena es la sanción más antigua. Desde siempre se ha impuesto como consecuencia de la comisión de un delito. Durante años fue el único instrumento del que disponía el legislador para recomponer el orden social. A partir del siglo XIX se empieza a hablar de otra sanción que se utiliza como alternativa a la pena: la medida de seguridad. Hay que distinguir entre la esencia de la pena, su función y sus fines:

Esencia de la Pena

Consiste en la privación de bienes jurídicos que pueden atentar contra distintos bienes o incluso derechos de la persona. Dependerá de la naturaleza de la pena el tipo de bien jurídico que se restrinja. También la pena se determinará por la ley (pena abstracta), a partir de la cual hay que hacer operaciones matemáticas concretas para determinar la pena concreta que se va a aplicar al sujeto. Todas las penas que figuran en el Código Penal son penas abstractas (susceptibles de medición). Esa pena abstracta es la que se quiere aplicar al autor de un delito consumado sin que concurra ningún tipo de circunstancia agravante o atenuante.

La pena, en cuanto a su contenido, supone la restricción de derechos y se aplica en función de que el sujeto que ha cometido un delito sea declarado culpable. Es un mal que se añade a otro mal.

La pena sirve tanto para retribuir el daño causado como para dar la oportunidad al sujeto que la padece de expiar su culpa. Su aplicación se justifica por razones morales, por esta posibilidad que se da a quien ha infringido el derecho de alguien (así como una norma). Esto lo que hace es recuperar al sujeto como ser moral, que a su vez recupera su carácter de sujeto moral.

Por otro lado, también es posible entender la pena como la forma de control del orden social, como medio coactivo que tiene el Estado para imponer el orden; por eso, la existencia de la pena es necesaria.

Fines de la Pena

Es aquí cuando nos planteamos el porqué y para qué castigamos: qué se pretende con la imposición de la sanción. A veces, uno de los fines de la pena coincidirá con la esencia de la pena. Básicamente, son dos los criterios que se han manejado para elaborar las llamadas teorías de la pena: por un lado, el criterio de retribución y, por otro, el criterio de prevención. Estas teorías de la pena giran en torno al fin que se persigue con la imposición de la sanción. En el derecho primitivo y hasta el siglo XX, el fin de la pena ha sido principalmente la retribución del daño causado, que luego se ha visto complementado por el criterio de la prevención.

Fin Retributivo o de Retribución

Este fin mira al pasado, al daño causado, y parte de la base de que es posible compensar ese daño determinando la pena con base en el grado de culpabilidad del sujeto. Cuando podamos demostrar que el sujeto que ha cometido el hecho delictivo quería en efecto cometerlo y, por lo tanto, causar ese daño, se aplicará el criterio de retribución con una sanción proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto. Los Códigos Penales españoles, desde que se persigue una racionalización de la pena, han ido atemperando cada vez más la responsabilidad del sujeto respecto a la culpabilidad, y todos los Códigos Penales a partir del siglo XIX han intentado establecer reglas que fijaran una proporcionalidad entre la culpabilidad del sujeto y la sanción impuesta.

La Función de la Pena en el Ordenamiento Positivo Español

A partir de 1848 se empiezan a recoger en los Códigos Penales españoles teorías moderadas que denominamos eclécticas, con influencias de Rossi y Pacheco. Desde ese momento, podemos decir que todos los códigos españoles parten, en primer lugar, del retribucionismo, intentando reflejar este fin de la pena atribuyendo la pena justa y proporcionada (por ejemplo, se castiga con mayor pena al culpable principal que al cómplice, el delito consumado que el delito intentado). Además, todos los códigos señalan una serie de reglas concretas de determinación de la pena a las que se ciñe el juez, dejándole muy poco arbitrio.

También hay dentro de estos códigos instituciones que apuntan a criterios de prevención general, por un lado, y prevención especial, por el otro.

Criterios de Prevención

Prevención General

Es básicamente intimidatoria. Se observa en un incremento cada vez más progresivo de la duración de la pena. También se nota en penas que se determinan como demasiado altas en relación con el delito cometido (robos, lesiones, tráfico de drogas, terrorismo, etc.). Asimismo, se concede muy poco arbitrio al juez para determinar la pena que considere oportuna.

Prevención Especial

Se manifiesta en instituciones como la suspensión de las penas menores a dos años en delincuentes primarios, en la sustitución de las penas por otras que permitan una mayor flexibilidad en la sanción del sujeto, en la posibilidad de otorgar la libertad condicional y en la ejecución de la pena. Durante el cumplimiento, se establece un sistema de clasificación gradual con un cumplimiento más benigno.

Conclusión: Fines de la Pena en el Código Penal Actual

Se puede decir que hoy, en el Código Penal, se manejan los fines tradicionales de la pena y aplicamos la teoría de Roxin, de manera que sus postulados se cumplen en las distintas fases del proceso de determinación de la pena. En el momento de la conminación legal (amenaza penal abstracta), prima la prevención general. En la medición judicial y en la ejecución de la pena, prima la prevención especial, puesto que tanto la Constitución como la Ley Orgánica General Penitenciaria orientan la pena hacia la prevención especial (resocialización).