La negación de la ciencia del derecho

La diferencia entre ciencia y filosofía del derecho se encuentra en la distinta perspectiva desde la que se contempla el fenómeno jurídico. De este modo, la ciencia jurídica estudia el Derecho de modo parcial, ya que su atención se dirige al análisis de una parte del ordenamiento jurídico.

Se plantea la cuestión de si es posible realmente un conocimiento científico sobre el Derecho, siendo así necesario establecer las condiciones o requisitos que deben darse para la existencia de la ciencia. Esto ocasiona una serie de problemas tratados especialmente a partir del siglo XIX, con diferentes respuestas sin llegar a un acuerdo.

Para referirnos a la negación de la ciencia del derecho se debe hacer referencia a la crítica respecto del saber sobre el Derecho y de la actividad de los juristas.

Kirchmann y la crítica a la jurisprudencia

Una referencia obligada en esta cuestión es la doctrina del jurista alemán Kirchmann, que en su obra La jurisprudencia no es ciencia niega rotundamente que la actividad desempeñada por los juristas sea ciencia. Entre sus argumentos nos encontramos, en primer lugar, con el objeto de la jurisprudencia. Sus características fundamentales son la variabilidad y la contingencia, lo que imposibilita construir una ciencia respecto de un objeto que carece de fijeza y permanencia. Kirchmann postula que, «aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza y de su poder haya requerido grandes esfuerzos, tales leyes son atemporales».

Este autor afirma que solamente existe un único modelo de ciencia, la ciencia natural, y que, puesto que no se pueden aplicar al Derecho los esquemas propios de las ciencias naturales, se concluye afirmando que el derecho no puede ser objeto de conocimiento científico. El fallo reside en presuponer que la ciencia jurídica tiene que someterse a los métodos propios de las ciencias de la naturaleza para ser rigurosa y útil. Tal idea ha acompañado al pensamiento jurídico durante siglos.

Continuación: negación de la ciencia

Actualmente, se sigue sosteniendo que la jurisprudencia no tiene ciencia. Atienza afirma que el problema está en la falta de prestigio social de los juristas, ya que en los países de common law los juristas gozan de gran prestigio. Concuerda con Kirchmann sosteniendo que la jurisprudencia no es una ciencia.

Sin embargo, la labor de los juristas tiene carácter científico, ya que se ha construido un auténtico saber, se han empleado métodos rigurosos y porque se conoce una parcela del mundo real.

Calsamiglia postula que «el conocimiento no es necesario que sea científico para resultar importante y útil».

Larenz señala que quien vea el signo distintivo de la ciencia en que ésta procure sus objetos de tal modo que estos sean medibles, tiene que excluir de antemano del campo de las ciencias a la jurisprudencia y a muchas otras que no proceden a la manera de las ciencias naturales.

Es necesario también reconocer las limitaciones de la ciencia jurídica para no caer en lo que Kantorowicz llamaba la manía de grandeza de la jurisprudencia, que la había conducido a sostener la posibilidad de resolución de todos los problemas imaginables.

En conclusión, la jurisprudencia es una auténtica ciencia que trabaja sobre un objeto determinado con la finalidad de comprenderlo, utilizando una metodología rigurosa.

Validez de la norma jurídica

Validez de la norma jurídica: El término validez se entiende habitualmente en el sentido de vigencia puramente formal. Una norma jurídica es válida cuando ha sido creada por el órgano competente a través del procedimiento establecido por otras normas que forman parte del sistema. Se han de cumplir una serie de requisitos que afectan al órgano, al procedimiento y a la materia que es objeto de regulación.

En primer lugar, la norma debe ser creada por el órgano competente. Una ley solo puede ser aprobada por el parlamento; los decretos proceden del consejo de ministros; las órdenes ministeriales son competencia de los ministros; las sentencias solo pueden ser pronunciadas por los jueces.

En segundo lugar, para que la norma sea válida es necesario que el órgano que la promulga sea competente por razón de la materia. Por último, también es necesario que las normas sean aprobadas siguiendo el procedimiento establecido. Si se violan las reglas de procedimiento, la norma es inválida. También es necesario que la norma no vulnere lo dispuesto por otra norma de rango superior. Si se cumplen estos requisitos, la norma es válida.

Caracteres del Derecho: imperatividad

El Derecho, cuando establece la regulación de las relaciones sociales, aparte de limitar y aconsejar o sugerir, también constituye mandatos dirigidos a los ciudadanos con la pretensión de que sean cumplidos. Así, los mandatos del derecho tienen carácter imperativo: los sujetos a los que van dirigidos tienen una previa obligación de obediencia, ya que son obligatorios, e implican un poder (quien lo realiza) y un deber (obligación).

Hay que advertir que muchas de las doctrinas que habitualmente se califican como antiimperativistas en la práctica no lo son, ya que consideran a la norma como un juicio hipotético. Algunas de estas doctrinas aparecen bajo el rótulo de no imperativistas cuando están hablando de imperativos: se está defendiendo la imperatividad del Derecho, aunque sea concebida de modos diferentes.

Es también incorrecto identificar el imperativismo con otras doctrinas; se trata de doctrinas independientes cuya defensa no tiene que producirse de modo simultáneo.

En el caso del Derecho, el mandato en que consiste el imperativo se ve reforzado a través del mecanismo de las sanciones, con la finalidad de una realización efectiva del mandato.

Normas en las que no está presente la imperatividad

Normas jurídicas en las que no está presente esta característica:

1. Interpretativas: aclaran el sentido de otra norma y por eso tienen carácter secundario.
2. Permisivas: facultan al interesado para elegir entre distintas posibilidades de actuación, con función de limitar o atenuar los mandatos contenidos en otras normas; estos no tienen ningún sentido por sí mismas ni cuestionan la imperatividad del Derecho.

Junto a la función protectora y represora de las normas, el Derecho cumple también una función promocional (beneficios si se cumple y no alteración si no se hace). Las normas con función promocional en el sentido indicado tienen carácter imperativo, ya que solo pueden ser comprendidas en relación con otras.

En conclusión, la imperatividad del Derecho aparece reflejada en las normas preceptivas y prohibitivas y, aun así, existen normas en las que la imperatividad no es visible; esto no impide que el derecho en conjunto sea calificado como imperativo.

Caracteres del Derecho: coercibilidad

La coercibilidad es otra característica típica y exclusiva del Derecho y un elemento que sirve para diferenciar el derecho de otros sistemas normativos. Se debe hacer distinción entre:

Coacción: acto de fuerza en virtud del cual una instancia externa al sujeto bien le obliga a realizar un determinado comportamiento o bien le sustituye en el cumplimiento de la acción (fuerza en acto).

Coercibilidad: significa la posibilidad potencial de ejercer la fuerza (fuerza en potencia).

La posibilidad de recurrir a la fuerza y de imponer lo prescrito por las normas jurídicas se articula a través de un aparato compuesto por una serie de instancias u órganos legitimados para llevar a efecto tales actos de fuerza. Tal aparato de fuerza se encuentra en manos del Estado; del mismo modo, podría corresponder a una instancia diferente.

Si el Derecho quiere subsistir no puede tolerar la resistencia de los sujetos que se encuentran obligados al mismo, y por eso, si es preciso, emplea la compulsión. Según Recasens, lo característico del derecho es la posibilidad de imponer forzosamente la ejecución de la conducta prevista en la norma.

El eventual empleo de la fuerza representa la garantía máxima para el cumplimiento del derecho. Por eso, es observado por la mayoría de los ciudadanos sin que sea necesario el ejercicio efectivo de la fuerza.

Hay determinadas normas en las que no está presente la característica de la coercibilidad porque su contenido imposibilita el ejercicio de la fuerza; son las normas personalistas que determinan obligaciones. En tales casos el Derecho también utiliza la fuerza puesto que obliga a una conducta sustitutoria (como pagar una indemnización). Aunque estén incluidas en una norma jurídica, no son propiamente deberes jurídicos, sino más bien de naturaleza moral.

Definitivamente, el Derecho debe contar con la posibilidad de recurrir a la imposición forzosa.

Caracteres del derecho natural

A partir del siglo XIX, el término filosofía del derecho sustituye al de derecho natural; sin embargo, durante siglos el derecho natural fue la única doctrina que intentó dar respuesta total al problema del fundamento del Derecho, formulándose discusiones de maneras diversas.

Históricamente desempeñó diversas funciones, sobre todo en el pensamiento griego, donde ha estado latente la pretensión de que el derecho positivo debe estar sometido a crítica. La expresión derecho natural no tiene un significado preciso y en las diferentes corrientes iusnaturalistas se han dado discrepancias, sobre todo en lo referido al contenido. Por lo tanto, generalizando mucho, se podría decir que los principales caracteres del derecho natural son los siguientes:

1. Dualismo jurídico: defiende la existencia de dos derechos diferentes: derecho natural y derecho positivo; premisa bajo la cual el derecho natural sería el derecho por excelencia.
2. Conocibilidad del derecho natural: puede ser conocido por todas las personas, al menos en sus principios fundamentales, ya sea a través de la razón o de la revelación sobrenatural. Al hombre le es accesible el contenido del derecho natural.
3. Derivación de los derechos positivos: estos derechos deben encontrar su fundamento y justificación en dicho derecho natural, ya que este existe siempre y de modo incondicional; los derechos positivos necesitan cumplir determinados objetivos.
4. Carácter universal: la existencia incondicional y procedencia natural implica que las personas están afectadas igualmente por sus prescripciones, de forma independiente de la época o del lugar en el que vivan.
5. Derecho natural como límite a la actividad del legislador: la actividad legislativa está limitada por el derecho natural en tanto que contradiga los preceptos de este.

A esta visión del fenómeno jurídico se le pueden hacer críticas, que en ningún caso suponen el desconocimiento de la gran trascendencia que la doctrina iusnaturalista ha tenido en la historia del pensamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico: coherencia

Entre las normas de un determinado sistema jurídico se producen toda una serie de relaciones de muy diverso tipo, y entre normas se da una ordenación. El ordenamiento jurídico español está compuesto por un grandísimo número de normas que se conectan de diversas formas.

Coherencia: es una exigencia unida a la concepción estatalista del Derecho, donde todas las normas del sistema deben ser coherentes y no debe producirse conflicto entre ellas, pero en la práctica se trata de una pretensión difícil de alcanzar.

La creciente complejidad de los ordenamientos deriva en un aumento de normas, lo que dificulta la consecución de la coherencia, debido a que la posibilidad de conflictos se hace mayor. Cuando se produce la contradicción (antinomia) se buscan criterios que permitan eliminar los conflictos normativos.

Para que la contradicción sea real, Bobbio plantea: la incompatibilidad de contenido entre dos o más normas y la pertenencia de las normas al ordenamiento jurídico.

Las antinomias pueden tener carácter total o parcial y existen tres criterios diferentes que sirven para la resolución de los conflictos normativos:

1. Criterio cronológico: lex posterior derogat priori; debe prevalecer la norma posterior.
2. Criterio jerárquico: lex superior derogat inferiori; entre dos normas incompatibles, prevalece aquella con posición jerárquicamente superior.
3. Criterio de la especialidad: lex specialis derogat generali: prevalece la ley especial o excepcional sobre la general.

Junto a estos se menciona el criterio de competencia, que ante dos normas incompatibles implica que inevitablemente se está realizando un juicio de valor y tal juicio es el elemento decisivo.

En otras ocasiones, cuando las normas incompatibles tienen el mismo rango (han sido aprobadas al mismo tiempo y ambas son generales), no pueden utilizarse directamente estos criterios. Para esto hay dos soluciones:

1. Que el sujeto que vaya a aplicar el derecho realice una actividad interpretativa teniendo en cuenta los intereses y fines que persiguen ambas normas.
2. Eliminar ambas normas, solución que en la práctica no sería viable, ya que dos normas incompatibles no se anulan mutuamente de forma automática.

La interpretación del derecho: criterios interpretativos

Criterios interpretativos: Se afirma que las actividades de interpretación y aplicación del Derecho tienen una relación estrecha, pero son actividades independientes. Puede haber interpretación sin aplicación, pero no es posible la aplicación del Derecho sin una previa interpretación. Es imprescindible comprender lo que las normas intentan expresar.

La operación de interpretación se proyecta sobre las normas y los hechos. La actividad interpretativa es una mezcla de la decisión y un previo proceso cognitivo. El que aplica el derecho tiene que conocer previamente las normas y los hechos y, en función de ellos, tomar la decisión.

La interpretación puede realizarse de diferentes maneras. No hay un único método y la presencia de una multiplicidad de criterios plantea importantes problemas prácticos. La doctrina alemana del siglo XIX distinguió cuatro criterios considerados hoy como clásicos.

1. Criterio gramatical

Tiene carácter preliminar, ya que sirve para delimitar, aunque sea primariamente, la interpretación. A la hora de adoptar la decisión jurídica, la elección de un determinado significado tiene importantes consecuencias. No debe olvidarse que el lenguaje empleado en los textos jurídicos adolece de cierta vaguedad, y ello permite al sujeto que interpreta elegir entre diferentes alternativas. Esto es a lo que Hart llama la textura abierta del derecho. También habla de la zona de penumbra, un área en la cual se extingue la función de guía de conducta desempeñada por la norma: precisamente, falta el criterio normativo sobre cuya base juzgar la validez de la elección operada.

2. Criterio histórico

Consiste en la investigación de aquellos datos históricos que puedan servir para aclarar el sentido de una norma que sigue vigente pero tiene origen en épocas pasadas. Indisociablemente está unido a la interpretación subjetiva; por tanto, a este criterio le afectan las mismas limitaciones.

3. Criterio lógico

Supone la aplicación de las reglas de la lógica a la función interpretativa. En contraposición, se ha defendido la necesidad de construir una nueva lógica específicamente jurídica cuyo método y funciones serían muy distintas a los de la lógica clásica. Una muestra de esta tendencia son las obras de Viehweg, Perelman y Recasens. Dentro del criterio lógico se distinguen varias técnicas:

• Criterio analógico: aplicación de las consecuencias de una norma a un caso no previsto cuando se produce cierta semejanza.
• Argumento a contrario: tiene efectos restrictivos y supone la imposibilidad de aplicar la norma respecto de todos aquellos supuestos que no están expresamente recogidos.
• Argumento a fortiori: se puede dividir en dos: a minore ad maius (si está prohibido lo menos, con más razón lo está lo más) y a maiore ad minus (si se puede hacer lo más, con más razón se puede lo menos).
• Argumento ad absurdum o apagógico: se elige una determinada interpretación de la norma porque las demás producirían consecuencias absurdas o irracionales.
• Criterio sistemático: consiste en descubrir el sentido de la norma teniendo en cuenta sus relaciones con las demás. Utilizar este criterio permite obtener una visión de conjunto del sistema jurídico y facilita la comprensión de la multiplicidad de normas que lo componen.

4. Criterio teleológico

Su función es captar la finalidad de la norma. La exigencia que plantea este criterio tiene siempre una proyección de futuro, porque se trata de preservar ciertos valores en todas las situaciones imaginables e independientemente de las concretas circunstancias. El problema es que en muchas ocasiones las palabras no tienen un significado único y el empleo de este criterio implica una elección entre distintas opciones.

Muchos autores suelen afirmar que la actividad interpretativa debe estar sometida a una serie de principios que el intérprete no puede violar. Sin embargo, hay que observar cómo se desarrolla en la práctica la actividad de la interpretación.

El juez tiene muy amplia libertad y, de entre todas las interpretaciones autorizadas, puede seguir cualquiera de ellas, lo que significa que las reglas constituyen solo una guía relativamente incierta que posibilita la elección de distintas opciones.

Para alcanzar su decisión, el juez puede encontrar en las normas una guía segura, aunque las normas generales no pueden prever todos los casos hipotéticos y futuros que se puedan plantear.

Se reconoce que el sujeto que aplica las normas, aunque esté vinculado por las directrices establecidas, tiene libertad para seguir distintos caminos.

Esta relativa desvinculación se produce porque existen diferentes formas de expresión legal que tienen como consecuencia que quien aplica la ley adquiere mayor independencia frente a ella. También hay que preguntarse cuál es el papel que desempeña el juez en el proceso de interpretación y aplicación del Derecho.

La seguridad jurídica: concepto

La seguridad jurídica consiste en el establecimiento de un cierto orden que permita conocer las consecuencias de todos nuestros actos. El concepto de seguridad jurídica tiene pluralidad de significados.

El profesor Arcos Ramírez describe algunos elementos como orden, garantía de una convivencia pacífica, certeza jurídica, sistematización de las normas… como algunos de los principios cuyo campo de significación es, en parte, coincidente con el del término seguridad jurídica.

La seguridad jurídica es la que proporciona el Derecho, y la mera existencia de un sistema de legalidad cumple una función mínima respecto del establecimiento de la certeza.

La seguridad implica la presencia de un sistema claro y completo de reglas que permite saber con antelación cuáles serán las consecuencias jurídicas de nuestras conductas, de modo que los ciudadanos puedan hacer previsiones respecto de lo que ocurrirá en el futuro. Presupone la eficacia de las reglas desde la perspectiva de los órganos del Estado: los ciudadanos tienen la certeza de que se aplicarán las previsiones contenidas en las normas por los órganos legitimados para ello.

De poco vale un sistema de legalidad claro si los órganos encargados de aplicarlo no lo hacen o si no tiene eficacia práctica.

La seguridad jurídica puede ser mayor o menor en función de la naturaleza de los sistemas, de su contenido y del grado de eficacia que muestren. La exigencia de esta no prejuzga el contenido más o menos justo de un ordenamiento jurídico.

Elementos característicos de la seguridad

1. Legalidad: implica la existencia de un conjunto de normas claras, estables, públicas y fácilmente identificables.
2. Sometimiento de los órganos del Estado al derecho: garantiza la eficacia del sistema en el sentido de que las reglas jurídicas vinculan a todos y servirán como criterio de actuación en el enjuiciamiento de las conductas.
3. Previsibilidad: permite que los ciudadanos tengan la certeza de que sus controversias serán decididas por una instancia imparcial que está sometida al cumplimiento de ciertas reglas procedimentales.

Podría así definirse la seguridad jurídica como aquella condición que presentan los sistemas jurídicos en virtud de la cual la existencia de un sistema de legalidad afecta a todos y permite prever con cierta antelación cuáles serán las consecuencias de nuestras acciones.

Formas de la desobediencia

Todas ellas suponen, en algún sentido, la violación del orden jurídico, pero se diferencian en las causas que motivan su aparición. Se puede hablar de tres grandes formas de desobediencia: revolucionaria, civil y objeción de conciencia.

1. Desobediencia revolucionaria

Parte de la negación de la legitimidad del sistema y su característica fundamental es que se usan medios violentos para conseguir el objetivo del cambio. Se corresponde con el llamado por los clásicos derecho de resistencia. La justificación se encuentra en razones de índole política, por lo que los desobedientes serán castigados a no ser que triunfe la revolución, en cuyo caso se hacen con el poder y su conducta queda exenta de sanción. Esta es la forma más extrema de desobediencia al derecho, ya que sus consecuencias afectan de modo definitivo a los cimientos del sistema jurídico.

2. Desobediencia civil

Rawls afirma que la desobediencia civil es un acto público, no violento, consciente y político, contrario a la ley, cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas del gobierno.

Raz postulaba que es una violación del derecho políticamente motivada y la Prof. Gascón la concibe como una insumisión política al derecho dirigida a presionar sobre la mayoría para que se adopte una cierta decisión.

Características típicas: carácter pacífico (implica un rechazo explícito de la violencia en cualquiera de sus formas); carácter público (pretende que se conozcan los motivos de la desobediencia al objeto de conseguir la finalidad pretendida); los desobedientes civiles aceptan el sistema (lo que pretenden cambiar es solo una determinada norma o que el gobierno actúe de tal manera).

La desobediencia civil no está reconocida como tal en ningún sistema jurídico por razones evidentes, ya que todos los ciudadanos tienen la obligación de cumplir las normas jurídicas y sería una contradicción aceptar que las normas de un sistema jurídico pueden ser desobedecidas. Lo que puede ocurrir a veces es que se tolere la desobediencia por razones de índole política. Se dice que la desobediencia civil solo tiene sentido en los sistemas democráticos más o menos justos en la medida en que jamás cuestiona su legitimidad. También suele afirmarse que la desobediencia civil se construye siempre como último recurso. Por último, la organización de los actos de desobediencia forma parte de este tipo de resistencia. Martin Luther King es el ejemplo paradigmático de desobediencia civil en su lucha contra la segregación racial en Estados Unidos.

3. Objeción de conciencia

La objeción de conciencia ha sido defendida de muy diferentes modos, pero en este caso parece existir un cierto consenso respecto de sus características típicas. Raz dice que consiste en una acción privada de parte de alguien que quiere evitar cometer una acción moralmente mala al obedecer un Derecho malo.

La objeción de conciencia se presenta también como la violación de una norma concreta porque impone una obligación que es considerada como inmoral por el individuo. La objeción de conciencia tiene carácter privado, ya que el objetor se niega individualmente y por razones éticas a su cumplimiento, aceptando las posibles sanciones.

En los sistemas democráticos suelen reconocerse algunos tipos de objeción, por ejemplo, al servicio militar. En estos casos ya no se podría hablar de la violación de una norma, sino más bien del cumplimiento del Derecho a través de una vía alternativa que es ofrecida por el propio sistema. La objeción descansa exclusivamente en razones éticas.