Portada » Derecho » Contratación Pública en España: Regulación, Tipos y Ámbito de Aplicación
Significado, alcance y clases de los contratos del sector público.
Este documento aborda la actividad convencional de la Administración en general, la evolución histórica de la contratación administrativa y el significado actual de la contratación pública en el contexto de la Unión Europea. También se exploran el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, la organización administrativa para la gestión de la contratación, las clases de contratos del sector público, y las partes, el objeto y el precio de estos contratos.
La actuación de la **Administración Pública** no solo se realiza mediante **actos unilaterales**, sino también a través de **acuerdos** con otros sujetos de Derecho: la Administración celebra **convenios o contratos**.
Aunque no es un fenómeno exclusivo de nuestra época, esta modalidad ha experimentado un **auge considerable** en la actualidad. En la mayoría de los países, la **actividad contractual de la Administración** no ha propiciado la formación de un derecho característico y peculiar de los contratos públicos, rigiéndose estos por las normas de **Derecho Civil, Mercantil o Laboral**. En España, sin embargo, se ha desarrollado una tendencia hacia la formación de un **cuerpo normativo y doctrinal propio y característico** de los contratos de la Administración, más amplio, completo y diferenciado del **Derecho común**.
Históricamente, la concentración de poder en manos de los gobernantes estableció pautas de actuación basadas en el uso de la autoridad mediante **mandatos unilaterales**. Por diversas circunstancias, la Administración se vio impulsada a emplear **formas convencionales de actuación** hasta que, en la segunda mitad del **siglo XX**, la **actividad contractual** comenzó a sustituir a la unilateral y autoritaria.
La actividad contractual se expandió considerablemente con la consolidación del **Estado moderno**, donde funciones públicas básicas como la **logística militar, la recaudación tributaria y el servicio de correos** se prestaron mediante **contratos con particulares**.
Al inicio del **periodo liberal**, algunas de estas funciones, previamente realizadas por particulares mediante contrato, pasaron a ser desempeñadas por **estructuras administrativas estables**. No obstante, surgieron nuevos ámbitos de contratación, como la **realización de obras públicas** y la **prestación de nuevos servicios públicos** a los ciudadanos. Así, en el **siglo XIX**, se configuró la **tríada de contratos básicos** celebrados por la Administración: los de **ejecución de obras públicas, gestión de servicios públicos y suministro**.
En la segunda mitad del **siglo XX**, la actividad contractual experimentó una expansión aún mayor, impulsada por la transformación de la Administración en un **aparato organizativo de grandes dimensiones**. Esto la llevó a proveerse de **bienes y servicios para su propio consumo** (bienes físicos y de consumo, lo que generalizó el **contrato de suministro**, personal para trabajos puntuales, etc.). Además, la Administración recurrió a la contratación para satisfacer nuevas necesidades, tales como:
Respecto a la **regulación normativa de los contratos**, hasta mediados del **siglo XX** se consideraba parte del **Derecho privado**. Esta concepción cambió a mediados del **siglo XX** debido a la importación de **tesis francesas** sobre la sustantividad del **contrato administrativo** y sus diferencias con los **contratos privados**.
El primer texto que reflejó esta tendencia fue el **Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953**. En la misma línea se inscribió la **Ley de Contratos del Estado**, complementada por una extensa norma de desarrollo, el **Reglamento General de Contratación del Estado**. Posteriormente, la **normativa comunitaria**, orientada a la implantación de un **mercado único de contratos públicos**, influyó en estas disposiciones, lo que llevó a la aprobación de la **Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (AA.PP.) de 1995** tras el ingreso de España en la Unión Europea. El periodo de vigencia de esta ley fue breve, ya que la aprobación de una nueva y fundamental norma comunitaria hizo necesaria una reforma.
La norma en vigor es el **Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)**, aprobado por el **Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre**, que incorpora las últimas reformas.
El **ámbito de aplicación de la LCSP** se alinea con la **legislación europea** para evitar que entes instrumentales del sector público, sociedades y fundaciones eludan el régimen de contratación pública.
Los **contratos del sector público** son aquellos que cumplen tres requisitos fundamentales:
El **artículo 3 de la LCSP** establece tres círculos concéntricos para determinar su **ámbito subjetivo de aplicación**:
Solo pueden ser celebrados por la **Administración Pública**. Tendrán carácter administrativo los siguientes contratos:
Es aquel cuyo objeto es la realización de una **obra** o su equivalente en **construcción o ingeniería civil**. Incluye la **rehabilitación, reparación, conservación, mantenimiento o demolición**. Por ejemplo, la ampliación o remodelación del Museo del Prado se consideraría un contrato de obras. Debe tener por objeto un **bien inmueble** para satisfacer las necesidades de la entidad contratante y, excepcionalmente, puede incluir la redacción del correspondiente **proyecto de obras** (no siempre). Por lo tanto, el objeto principal debe ser la **realización de la obra**, no solo un objeto amplio.
Tiene por objeto la **construcción de una obra**, incluyendo su reparación, demolición o conservación. En este caso, la **contraprestación** a favor del contratista consiste en el **derecho a explotar la obra** o bien, pudiendo ir acompañado de la percepción de un precio.
Grandes obras, como la construcción de ferrocarriles u obras hidráulicas, se han gestionado tradicionalmente mediante esta fórmula. Es una de las vías para **financiar obras públicas** sin recurrir exclusivamente a la vía presupuestaria, al incorporar la participación de un **agente privado**.
El contratista asume el **riesgo del contrato** en función de la inversión realizada. La duración del contrato no puede exceder de **40 años** para los contratos de concesión de obra en general, y de **75 años** en el caso de obras hidráulicas.
(No se conoce como tal en el derecho comunitario). La **Administración Pública** encomienda a una **persona jurídica** (que no sea una entidad de derecho público ni de capital íntegramente público) la **gestión de un servicio público** de su competencia, como actividades sanitarias o de transporte.
La **gestión directa de los servicios** implica que la Administración Pública los presta a través de su propia organización. Sin embargo, también puede prestar ese servicio mediante una **forma contractual**, es decir, a través de un **contrato administrativo**.
Si se utiliza la fórmula de un contrato, este puede adoptar diferentes modalidades:
Es aquel cuyo objeto es la **adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento con o sin opción de compra de bienes muebles**. La ley especifica que los contratos cuyo objeto sean **programas de ordenador** no se consideran contratos de suministro (sino de servicios). Tampoco lo son los contratos relativos a **propiedades incorporales y valores negociables**.
En el contrato de suministros, el empresario entrega una **pluralidad de bienes de forma sucesiva** y por un **precio unitario**. Sin embargo, los contratos que tengan por objeto la adquisición y arrendamiento de **equipos y sistemas de telecomunicaciones** o para el **tratamiento de la información**, incluyendo sus dispositivos y programas, sí se considerarán contratos de suministros.
Tiene por objeto **prestaciones de hacer**, que consisten en realizar una actividad o en la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.
La antigua normativa de contratación se refería a ellos como **contratos de consultoría y asistencia** (de contenido intelectual). Incluye, por ejemplo, servicios de **limpieza, seguridad, financieros, arquitectura o informática**.
La duración máxima es de **cuatro años**, prorrogable hasta **seis años**.
(El derecho comunitario no lo ha regulado como tal en sus directivas, solo ha hecho referencias). Es un contrato diseñado para abordar **fórmulas complejas**, que incluye colaboraciones contractuales público-privadas que buscan evitar el uso directo de **fondos públicos**.
Se puede utilizar para cualquier actuación de **gran complejidad**. Por ejemplo, para construir la plataforma oceánica de Canarias, se ha formado un consorcio entre la **Administración General del Estado (AGE)** y el **Gobierno de Canarias**, recurriendo a esta fórmula de CCPP.
Dado que son actividades complejas, al recurrir a estas fórmulas, se debe utilizar en la **adjudicación del contrato un procedimiento especial**, distinto de los habituales. Es decir, para adjudicar estos contratos se requiere el **procedimiento de diálogo competitivo**. Esto implica que en este procedimiento participarán pocas empresas. Además, este tipo de contrato solo podrá celebrarse cuando una evaluación previa realizada por expertos demuestre que no es posible utilizar otra alternativa de contratación, lo que convierte al CCPP en una **figura residual**.
La duración máxima de este contrato es de **20 años**.
Los contratos privados que celebran las **Administraciones Públicas** son:
Según la **Teoría de los Actos Separables**, en cuanto a la **preparación y adjudicación** de los contratos, estos se regirán por normas de **Derecho público (Derecho administrativo)**. En cuanto a sus **efectos y extinción**, se regirán por el **Derecho privado**. Es decir, en la vida del contrato, existen diferentes fases. Lo determinante aquí es que se trata de una **Administración Pública**, y, por lo tanto, el origen de los fondos es **dinero público** proveniente de los impuestos.
Por lo tanto, el contrato privado celebrado tendrá dos fases bien diferenciadas:
El **artículo 21** se refiere a la **jurisdicción competente**, estableciendo de forma lógica qué orden jurisdiccional será el competente:
Será competente para resolver las cuestiones litigiosas que se planteen:
Será competente para resolver las controversias que surjan en relación con:
Son aquellos que están sometidos a la **regulación de la Unión Europea (UE)**, a través de **directivas comunitarias**. La ley considera que serán contratos sujetos a regulación armonizada, en todo caso, los de **colaboración entre el sector público y el sector privado**. También lo serán los contratos de **concesión de obras públicas, de suministros y de servicios** que alcancen un determinado **umbral comunitario** (cifra) establecido específicamente por la ley para cada uno de ellos (por ejemplo, un contrato de obras por debajo de 5 millones de euros no será SARA; si es por encima, sí). Además, también lo serán los **contratos subvencionados** que deba celebrar un poder adjudicador (independientemente de que sea Administración Pública o no).
En estos contratos se deben elaborar **instrucciones internas**, que actúan como una vía de excepción a los principios generales de la contratación pública.
Son aquellos que no están sometidos a las **normas comunitarias de contratos**. Se les aplicará la **LCSP**.
Todos los contratos a los que se aplica la LCSP están sometidos a una serie de **principios comunes**:
El primero de ellos es el principio de **idoneidad del contrato**, que impide a los entes del sector público celebrar contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus **fines institucionales**. Exige que el objeto y contenido de cada contrato sean idóneos para satisfacer las necesidades que se pretenden cubrir.
La Ley determina que debe dejarse constancia, “con precisión”, en la **documentación preparatoria** de la naturaleza y extensión de las necesidades a las que responde el contrato. No obstante, dada la tendencia a la **externalización de servicios y actividades**, será difícil someter a control judicial la concurrencia de tales requisitos.
El segundo principio es el de la **libertad de pactos**. Esta libertad no es incompatible con la regulación legal de las **estipulaciones o menciones mínimas** que los contratos del sector público deben incluir, ni con la prohibición de establecer en el documento contractual derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los **pliegos** o de los precisados en el **acto de adjudicación del contrato**.
Por un lado, la **Administración contratante**, y por otro, el **contratista**:
Dentro de cada Administración o entidad existe un **órgano de contratación**, que es el que posee la competencia para contratar y se determina por las normas correspondientes.
En contratos de carácter **plurianual** o cuando el valor es superior a **12 millones de euros**, se necesitará la **autorización del Consejo de Ministros** antes de aprobar el expediente de contratación.
En la **Administración Local**, el órgano de contratación es el **Alcalde o Presidente de la corporación local**. Cuando se trata de contratos cuyo valor es superior a **6 millones de euros**, la competencia recae en el **Pleno de la corporación**.
En los **municipios de gran población**, la competencia puede delegarse en la **Junta de Gobierno Local** e incluso en Concejales.
En el **ámbito autonómico** se aplica un régimen similar al de la Administración General del Estado.
Junto a estos órganos de contratación, existe la posibilidad de crear las **Juntas de Contratación**. Estas, compuestas por un funcionario y un interventor, se encargan de adjudicar determinados contratos, siendo, por tanto, **órganos decisorios**.
Además, las Administraciones Públicas pueden crear **Juntas Centrales de Contratación**, encargadas de gestionar la **contratación centralizada de bienes y servicios**.
También se prevé la intervención de la **Mesa de Contratación**. No es un órgano decisorio, sino que **asesora y asiste** al órgano de contratación. Si el órgano de contratación se aparta de la propuesta de la mesa, deberá **motivarlo**.
Actualmente, debido a la imposición del **principio de transparencia**, se ejerce un control riguroso sobre la composición de las mesas de contratación, exigiendo que sus miembros posean la formación adecuada y garantizando la **imparcialidad y objetividad**.
Una vez adjudicado el contrato, se nombra un **responsable del contrato** que supervisará su ejecución.
Finalmente, todas las cuestiones relacionadas con la contratación pública se materializan a través de una serie de instrumentos vinculados a la **publicidad, el acceso y la comunicación electrónica**. En este sentido, la ley ha impuesto el **perfil de contratante** para todos los adjudicadores.
Este **perfil de contratante** es una página informática donde se deben incluir todas las cuestiones relacionadas con la **actividad contractual** de cada órgano de contratación. Es importante porque tiene **efectos jurídicos**.
Además, a nivel estatal se ha creado la **Plataforma de Contratación del Sector Público**, lo que implica que todos los órganos de contratación estatales deben integrar allí su perfil de contratante, con el objetivo de establecer un **portal de acceso único**.
La **Junta Consultiva de Contratación Administrativa** está compuesta por órganos consultivos de las administraciones correspondientes que emiten **informes y recomendaciones**. También resuelven consultas, deciden y formulan propuestas sobre **prohibiciones de contratar**, y resuelven sobre las exigencias de clasificación de las empresas, gestionando el **registro oficial de licitadores**.
Puede ser una **persona física o jurídica**, pero debe contar con **plena capacidad de obrar**. Por tanto, no puede estar incursa en ninguna **prohibición de contratar**. Además, deberá acreditar su **solvencia económica, técnica, financiera o profesional**, y estar debidamente **clasificado** cuando se le exija.
Una reforma de **septiembre de 2015** establece que no se exigirá la solvencia cuando el contrato de obras no exceda de **80.000 euros** y en contratos de servicios que no excedan de **35.000 euros**.
La ley establece que el contratista no puede incurrir en ninguno de los supuestos del **artículo 60** (Disposición Final Novena en la Ley 40/2015):
Como novedad, se añade que no se puede contratar con el sector público cuando las personas hayan sido condenadas mediante **sentencia firme** por delitos de **corrupción en transacciones internacionales y entre particulares, negociaciones o actividades prohibidas a funcionarios públicos y conflictos de intereses**.
Se ha añadido un **artículo 61 bis** que contempla los efectos de la declaración de la prohibición de contratar.
Concretamente, tres tipos de efectos:
Estas prohibiciones de contratar deben inscribirse en el **Registro Oficial de Licitadores**. La inscripción caduca pasados **tres meses** desde que termine la duración de la prohibición de contratar. Transcurrido este plazo, la cancelación se lleva a cabo de oficio.
Cuando se exige la **solvencia económica, técnica y profesional**, se debe presentar la **declaración responsable**, donde el empresario declara que cumple los requisitos legales exigidos para llevar a cabo esa actividad y que cuenta con los documentos requeridos. Posteriormente, la Administración Pública los comprobará, pero la presentación de esta documentación permite **agilizar las fases**.
El objeto debe ser **determinado, lícito, posible y necesario para los intereses generales**, necesidad que debe justificarse en el **expediente administrativo**.
El objeto también debe ser **completo**, es decir, debe abarcar la totalidad de la prestación. En consecuencia, no es lícito **fraccionar un contrato** con el fin de disminuir su cuantía, ya que se estarían manipulando las exigencias de **publicidad o adjudicación**. El fraccionamiento del contrato constituye un **fraude de ley**, lo que determinaría la **nulidad del contrato**.
Excepción: Es posible que el contrato se divida en **lotes**, siempre y cuando cada uno de ellos pueda realizarse de forma independiente.
Hay que tener en cuenta el **contenido específico** de cada tipo de contrato, que depende de la finalidad que se quiera conseguir. Este se establece en los **pliegos de cláusulas del contrato**, que son aprobados por la Administración contratante e incorporados al **expediente de contratación**. El contenido de estas cláusulas es parte integrante del contrato que se celebra. Es la Administración la que determina unilateralmente las cláusulas del contrato, salvo en determinados tipos de contratos en los cuales negocia y pacta con el sector.
Los **pliegos de cláusulas del contrato** pueden ser:
No pueden incluir nunca **especificaciones técnicas** que mencionen productos de una procedencia determinada, ni marcas ni patentes, ya que esto podría favorecer a determinadas empresas, lo que sería **discriminatorio**.
Debe ser **cierto, expresado en euros** (normalmente) y, además, debe **abonarse como contraprestación al contratista**.
Para establecer el **valor estimado de los contratos**, el **artículo 88 de la LCSP** establece una serie de reglas, y en todo caso, ha de tenerse en cuenta el **valor de mercado**. En los pliegos se establece el **presupuesto base**, y la Administración Pública rechazará aquellas ofertas que presenten un **valor desproporcionadamente bajo**.
Existen determinados supuestos en los que es posible incluir en los pliegos de contrato **cláusulas de variación de precios**, e incluso prever la prohibición del **pago aplazado** del precio de los contratos. Esto no implica que no exista la posibilidad de **pagos anuales** en función de la ejecución del contrato.
Si se prevé el pago por anualidades, existirá la posibilidad de **revisión de los precios**.