Portada » Formación y Orientación Laboral » Devolucion indemnizacion despido nulo
1.EL DESPIDO DISCIPLINARIO
1.1.CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO
Caracterización general: El empresario podrá decidir unilateralmente el despido del trabajador ante incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones. El origen de esta facultad empresarial se encuentra en la resolución contractual civil: la facultad de resolver las ob se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de las ob con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos. La normativa laboral adapta la institución civil.
El despido disciplinario se configura como el exponente máximo del poder disciplinario del empleador, si bien no cabe una traslación automática del régimen disciplinario. El legislador procede, a establecer una regulación detallada del despido disciplinario, que resulta atienden al ejercicio del poder disciplinario. De este modo, no suele existir incompatibilidad entre la calificación del despido como resolución contractual civil y como sanción disciplinaria: en la mayoría de las ocasiones se pueden aplicar acumulativamente las reglas propias de una y otra institución.
Al tratarse del ejercicio de una facultad empresarial, la decisión extintiva resulta plenamente potestativa: una opción reconocida al empleador, puesta al servicio de sus propios intereses, que se suponen dañados a resultas del previo incumplimiento del trabajador. Se trata del ejercicio de un poder privado, que atiende a la satisfacción de intereses particulares del empleador. El empleador discrecionalmente puede proceder al despido, y también puede optar por imponer una sanción menor o incluso tolerar dicha conducta.
El régimen jurídico arranca por la determinación de las causas del despido disciplinario, precisando el tipo de comportamientos que facultan al empleador para despedir de forma justificada. A tal efecto se acude a un doble método: uno de carácter general en forma de definición omnicomprensiva: otro de tipo enunciativo en forma de listado.
El primer método se cifra en la atribución de una doble condición acumulativa a esa infracción laboral: grave y culpable. La gravedad es la frontera que marca la separación entre el despido y la potestad disciplinaria impositiva de sanciones con continuidad de la relación laboral.
Además las conductas infractoras no sólo deben ser imputables al trabajador, sino que además deben ser voluntariamente cometidas, por medio de conductas dolosas o negligentes; un incumplimiento involuntario puede producir un perjuicio grave al empresario, al extremo que deje de interesar la continuidad del contrato: ineptitud, incapacidad, faltas de asistencias reiteradas pero justificadas, determinan una situación que provocan un desequilibrio contractual, que pueden justificar la resolución contractual. Eso sí, cuando el incumplimiento no sea culpable, la extinción no podrá articularse por la vía del despido disciplinario y tendrá que someterse a otros procedimientos extintivos.
La diferenciación de régimen legal, es que mientras que en el caso del despido disciplinario no cabe reclamar indemnización alguna por parte del trabajador, a la inversa en el caso del despido objetivo se establece una responsabilidad objetiva del empleador de la que deriva una previsión indemnizatoria.
El segundo método delimitador de la causa se efectúa a través de la técnica de un listado de causas específicas.
Uno y otro método se complementan mutuamente.
El resultado es que dentro del listado legal se encuentran todos los incumplimientos más habituales y todos los imaginables en el funcionamiento cotidiano de las relaciones laborales.
En efecto, baste con citar las menciones a la desobediencia o indisciplina en el trabajo, así como a la trasgresión de la buena fe contractual y al abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
No obstante en muchas ocasiones los incumplimientos contractuales dignos del despido van vinculados a la pérdida de la relación de confianza propia del contrato de trabajo, valor que puede ir cambiando con la evolución de las costumbres sociales. Así mismo, la dificultad de ponderar la intensidad del incumplimiento que se tipifica legalmente como causa de despido, obliga a poner en práctica una técnica gradualista, que induce al empresario y al órgano juzgador a huir de la aplicación de meros criterios objetivos. Por el contrario, en cada supuesto, deberá realizarse un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor.
En este caso, la reiteración concreta el elemento de la gravedad, mientras que la nota de lo injustificado precisa el requisito del incumplimiento culpable. Se excluyen por tanto las faltas de asistencia que hayan sido convenientemente justificadas por el trabajador con cobertura legal suficiente y que el trabajador haya seguido los trámites de comunicación preceptivos. Eso sí, la reiteración de faltas justificadas puede determinar un despido objetivo, pero nunca disciplinario. También puede integrarse en esta causa cuando el trabajador durante una parte de la jornada, bien al comienzo o durante su desarrollo o antes de que finalice su turno, se ausenta del puesto de trabajo, de nuevo de forma reiterada y sin justificación.
Cuando se pueda poner de manifiesto que el empleador no ha concedido a las faltad de asistencia y puntualidad de sus trabajadores trascendencia alguna, puede entenderse la existencia de un cierto régimen de tolerancia, aunque esta tolerancia no determina la consolidación de un derecho sino viene acompañada de una voluntad efectiva de admitirla. Lo que no resulta admisible es que el empleador sin la previa advertencia sobre el particular cambie en su práctica precedente de tolerancia.
Como efecto inmediato del carácter subordinado de la prestación de servicios propio de la relación laboral, el trabajador asume entre sus deberes el de cumplir con las órdenes e instrucciones que el empresario le transmita en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Eso sí, no toda acción desobediente o indisciplinada desencadenará el despido, tb aquí el incumplimiento debe ser grave trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa, o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.
El muto respeto entre trabajador y el empresario , y entre el primero y el resto de los componentes de la plantilla de la empresa, resulta ser fundamento de la convivencia en el ámbito de la organización empresarial. Esta causa pretende reaccionar frente a conductas que puedan contener ofensas verbales o físicas que pongan en peligro el derecho al honor, a la propia imagen, la dignidad e incluso la integridad física de los trabajadores y el empresario.
Las conductas han de ser valoradas atendiéndose a las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean su comisión: tratándose de la imputación de ofensas verbales ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas: la conducta ofensiva debe constituir un atentado de tal gravedad para el honor del destinatario y su consideración en la empresa, que perturbe de forma irreparable la convivencia laboral.
Se trata de dos conductas estrechamente vinculadas entre sí, al extremo de que cuando se incumple por un motivo tb suele incurrirse en el otro. La amplitud con que se recoge esta causa de extinción determina que abarque multitud de conductas, a modo de cajón de sastre genérico, dentro del cual pueden incluirse un gran número de comportamientos irregulares atribuibles al trabajador. Se incluyen, las conductas relacionadas con la competencia desleal: cuando el trabajador no cumple diligentemente con las ob concretas de su puesto de trabajo siempre que tales incumplimientos revistan cierta gravedad.
Tb se incluyen las situaciones que producen perjuicio económico a la empresa o a su clientela: conductas indebidas en los períodos de suspensión de la relación laboral: ocultamiento de información a la empresa: transgresión del deber de sigilo.
La fijación del grado o intensidad con que deberán cumplirse tales obligaciones ha de ser fijado por las disposiciones legales, los convenios colectivos, el contrato de trabajo o los usos y costumbres.
Por otra parte el descenso, en el rendimiento debe ser imputable a la voluntad, doloso o negligente, del trabajador, sin perjuicio de que cuando esto ocurre por causas ajenas a la voluntad del trabajador quepa acudir una vez más al despido objetivo por ineptitud del trabajador.
La disminución del rendimiento alegada deberá manifestarse acudiente a técnicas corporativas siguiente criterios objetivos, poniendo el rendimiento del trabajador en relación al rendimiento de otros trabajadores, o bien haciendo uso del criterio subjetivo, es decir, comparando el rendimiento obtenido por el trabajador anteriormente. A tal efecto debe cuantificarse lo que fuese el ritmo normal o pactado de trabajo, es decir, el elemento comparativo previamente dado que sirva de referencia.
La realización de las tareas bajo los efectos de sustancias tóxicas puede constituir una situación de riesgo para las personas o los bienes. Esta causa presupone un determinado grado de adicción del trabajador a tales sustancias, situación que se manifiesta externamente de manera reiterada perjudicando el desarrollo de la relación laboral. Por todo ello, la posibilidad de despedir por esta vía queda condicionada a la concurrencia de los requisitos de habitualidad y repercusión negativa. Incluso, el alcoholismo puede servir como circunstancia atenuante ante la imposición de otras sanciones, puesto que permite limitar la voluntariedad de la conducta infractora.
El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Las conductas de acoso se producen derivadas de conductas del empleador hacia el trabajador, siendo ésta la perspectiva que más preocupa al legislador laboral. No obstante, en empresas de medianas y grandes dimensiones el acosador puede ser un directivo de la misma, el inmediato superior jerárquico del acosado, en el concurre tb la condición de ser otro empleado de la empresa. En todo caso, la norma tb contempla el supuesto inverso, de que sea el trabajador quien acose al empleador, lo que se tipifica como causa de despido, legalmente se define el acoso como toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad , la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.
Dicha fórmula se reitera de forma específica respecto del acoso sexual, que viene definido como cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, abracando tanto el acoso ambiental como el chantaje sexual.
Aparte del listado de incumplimientos contemplados en la norma estatutaria, alguna otra norma complementaria recoge otras causas de despido disciplinario. El caso más significativo es la previsión como causa de despido de la participación activa en huelga ilegal o cualquier otra forma de alteración colectiva en el régimen normal de trabajo, así como la negativa de los trabajadores a cumplir con las funciones asignadas de mantenimiento de los servicios de seguridad y mantenimiento durante las huelgas.
Lo más significativo es un comportamiento de mera adhesión a una huelga ilícita no supone de por si incurrir en un incumplimiento merecedor de la sanción del despido. Es imprescindible qe tal acto venga rodeado de un comportamiento adicional demostrativo de la gravedad de la infracción cometida: ej: conductas consistentes en actos de violencia sobre las cosas, insultos a los compañeros, formación de piquetes en los accesos a los centros de trabajo, etc.
Por último tb ha de considerarse como causa procedente del despido la negativa a la cobertura de los servicios mínimos que afectan a servicios esenciales de la comunidad, determinados por la autoridad gubernativa.
1.2.REQUISITOS FORMALES
La carta de despido:
el ordenamiento jurídico vincula la eficacia del despido disciplinario al cumplimiento de una serie de requisitos formales, que pueden venir impuestos tanto por la norma estatal como por el convenio colectivo. El despido se articula jurídicamente a través de un negocio unilateral recepticio, lo que comporta que sea adoptado por una decisión exclusiva del empleador, si bien para que sea eficaz ha de notificarse en su debida forma al trabajador. Así, debe ser notificada por escrito al trabajador, de modo que se considera que incumple las exigencias de forma legales tanto el despido verbal como el que se produce por medio de comportamientos concluyentes.
Esta notificación escrita se podrá efectuar mediante cualquier medio que permita al trabajador conocer la voluntad del empleador en toda su extensión: seguridad el la identidad del remitente y de la veracidad del contenido de la misma: del mismo modo que permita al empresario tener constancia de que la comunicación ha sido recibida por su legítimo destinatario. Por ello, aunque habitualmente se utiliza la carta de despido tb podrán emplearse otros medios de carácter escrito que ofrezcan similares garantías, como sería el telegrama, acta notarial etc.
Además dicha notificación resulta imprescindible que se efectúe dentro de un determinado plazo: 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento del incumplimiento y, en todo caso, antes de os seis medes de haberse cometido. El empleador puede solicitar al trabajador que firme el recibí la carta.
La comunicación, aparte de la notificación de la voluntad extintiva empresarial, deberá contener la enumeración de los hechos constitutivos de la infracción laboral que se le imputa. Esta identificación de los hechos persigue ofrecer garantías al trabajador, al efecto de tener un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Así, la carta de despido prefigura el debate procesal de una posible sucesiva impugnación judicial: para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.
La carta de despido debe consignar tb la fecha a partir de la cual surte efectos el despido. Es el empresario quien decide el momento exacto a partir del cual termina el contrato, que habitualmente suele ser inmediatamente a continuación de la recepción de la carta, pues para os despidos disciplinarios no se impone plazo de preaviso alguno: es posible tb que el empresario opte por dilatar algo en el tiempo la efectividad del despido.
Por aplicación general de la regulación sobre extinción del contrato, el empresario deberá acompañar la carta de despido de la correspondiente propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas, pudiendo el trabajador solicitar la presencia e un representante de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo de finiquito. La recepción por parte del trabajador de la cantidad objeto de la liquidación, por sí sola no comporta aquiescencia o consentimiento por parte del trabajador de la licitud de la extinción contractual.
Con carácter general, el empresario está obligado a informar a los representantes de los trabajadores del despido disciplinario en la medida en que le despido se entiende como una sanción por falta muy grave.
Cuando el despido afecte a una empresa o centro de trabajo de más de 250 trabajadores y el trabajador se encuentre afiliado a un sindicato con representatividad suficiente como para tener designado un delegado sindical en la empresa o centro de trabajo, si al empresario le consta tal circunstancia afiliativa , con carácter previo a la notificación del despido, deberá consultar al sindicato correspondiente: trámite de consulta que tiene carácter preceptivo pero no vinculante.
Cuando el sujeto a despedir es un representante de los trabajadores, la empresa verá con carácter previo abrir un expediente contradictorio, dando audiencia al interesado y al resto de los miembros de la representación de los trabajadores, quienes tras conocer la información pertinente han de poder exponer las oportunas alegaciones, salvo que tales representaciones sean unipersonales.
Junto a todo lo anterior, legalmente se contempla la posibilidad de que éstos requisitos formales se incrementen a través de convenio colectivo.
Cuando el despido se haya realizado sin respetar las formalidades previstas legalmente, el empresario podrá realizar un nuevo despido, ahora observando los requisitos omitidos en el procedimiento anterior. El hecho de completar con posterioridad los requisitos precedentemente incumplidos no produce efectos sobre el despido anterior, al menos no sana los defectos formales del acto previo.
1.3.IMPUGNACIÓN Y CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO DISCIPLINARIO
Si el trabajador está disconforme con el despido, podrá impugnarlo judicialmente en el plazo de caducidad improrrogable de veinte días hábiles, contados desde la efectividad del despido; impugnación que dará paso al correspondiente proceso judicial, previo el obligado intento de conciliación preprocesal. A resultas de dicho proceso el despido podrá ser declarado procedente, improcedente o nulo.
el despido será procedente cuando quede comprobado que le empleador ha cumplido con la formalidades exigidas legalmente y quede acreditado el incumplimiento grave y culpable en el que ha incurrido el trabajador despedido.
el despido puede ser calificado como improcedente cuando: a) no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario; b) se hubiesen incumplido los requisitos de forma establecidos legal o convencionalmente.
La improcedencia del despido por no quedar acreditado el incumplimiento puede, derivarse de que no se hayan podido demostrar en juico los hechos imputados, o bien que dichos hechos no constituyen incumplimiento contractual, o bien que valorándose como incumplimiento culpables no presenten la gravedad suficiente como para ser merecedores del despido.
La improcedencia por defectos de forma se refiere a los exigidos legalmente por el propio precepto.(art 55.1 ET). En sentido contrario, otros incumplimientos de forma exigidos legalmente, pero fuera del referido apartado no conducen a la improcedencia del despido.
será nulo cuando se verifique alguna de las circunstancias ss, independientemente de la forma en que se haya producido el despido:
a)Cuando haya sido realizado por motivos discriminatorios o atente contra alguno de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
b)Cuando coincida temporalmente con períodos relacionados con el embarazo, la maternidad, la paternidad, la adopción o el acogimiento. La nulidad del despido discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales no deriva exclusivamente de la previsión legal en el ET, sino que se eleva a rango constitucional.
La segunda circunstancia de la nulidad del despido incide sobre situaciones relacionadas con la conciliación de la vida profesional y familiar de los trabajadores. En ese contexto se declaran nulas las extinciones que coinciden temporalmente con el ejercicio de ciertos derechos laborales dirigidos a garantizar la compatibilidad entre trabajo y responsabilidades familiares.
La diferencia más palpable se sitúa en el terreno de lo procesal, en el sentido de que el objeto de la prueba y del debate procesal es bien diferente: en la nulidad por lesión de derechos fundamentales es obligado aportar pruebas indiciarias de que la conducta empresarial posee un móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, por lo que la resolución judicial debe fundarse en la presencia o no e tales conductas ilícitas; frente a ello, en el segundo caso nada de esto es preciso, bastando con e dato objetivo de la coincidencia en el tiempo del despido con la situación de ejercicio de los derechos de referencia por parte del trabajador.
1.4. Efectos del despido improcedente.
El efecto que produce la procedencia del despido es la convalidación de la plena validez de la decisión extintiva empresarial, confirmando todos los efectos de la resolución contractual desde que ésta se decidió por el empresario.
La sentencia que califica el despidió como procedente no tiene efectos constitutivos de la ruptura del vínculo, sino declarativos.
Siendo eficaz el despido, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna, ni a los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso judicial. El trabajador se encontrará en situación legal de desempleo, con derecho a percibir la prestación por desempleo de la SS, siempre que se reúnan el resto de los requisitos exigidos legalmente por dicha normativa.
1.5.Efectos de la nulidad del despido.
El efecto que produce el despido nulo es la condena del empresario a readmitir al trabajador despedido, sin otorgar validez alguna al acto extintivo del empleador. Por ello, el trabajador tendrá derecho a la percepción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se verifica la efectiva readmisión, los salarios de tramitación; además el empresario deberá abonar también las cotizaciones correspondientes a la SS durante ese período.
En el caso de despido nulo por discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, adicionalmente el trabajador podrá solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta empresarial. En estos casos, el derecho a esa indemnización no surge de forma automática, pues el demandante deberá alegar y razonar oportunamente los fundamentos de su reclamación indemnizatoria; y, además, debe presentar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y contenido de dicha pretensión.
1.6.Efectos del despido improcedente.
Cuando el despido sea improcedente , el empresario deberá, o bien readmitir al trabajador o bien mantener su decisión extintiva abonándole la indemnización legalmente prevista. Corresponde al empresario optar libremente entre la primera y la segunda condena. En concreto, la segunda opción no se condiciona a que la primera sea de difícil cumplimiento o a cualquier otra circunstancia; se coloca a igual nivel. Aunque esa sea la regla general se prevé como excepción a la misma que la opción corresponde al trabajador cuando sea representante de los trabajadores, delegado de personal, miembro del comité de empresa, delegado sindical o delegado de prevención, corresponderá a éste efectuar la opción. Por otra parte, cuando actúe como empleador la administración pública y se trate de despido improcedente de personal fijo debe procederse a la readmisión en idénticos términos a cuando se califica el despido como nulo.
El titular de la opción deberá comparecer o presentar escrito ante el órgano judicial en el plazo perentorio de cinco días desde la notificación de la sentencia; si transcurre este plazo, sin efectuar tal comparecencia o presentación del escrito, la norma presume que se opta por la readmisión del trabajador.
Cuando se opta por la readmisión, la reincorporación debe producirse en su puesto de trabajo o en otro profesionalmente equivalente, con identidad de condiciones de trabajo y retributivas. El empresario deberá abonar además los salarios de tramitación.
Cuando la improcedencia derive de la apreciación de un incumplimiento de los requisitos de forma, se permite al empresario efectuar un nuevo despido subsanando los defectos formales; nuevo despido basado en las mismas causas, que ha de efectuarse dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Para ello es necesario que el empresario haya optado por la readmisión al trabajador, pues puede despedirlo inmediatamente a continuación de la recepción de la notificación de la sentencia, pero deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir por el trabajador.
Cuando no se opta por la readmisión, el empresario deberá indemnizar al trabajador por los daños y perjuicios ocasionados, en un a modo de traslación a lo laboral de las reglas generales civiles. Eso sí, la norma laboral fija la cuantía indemnizatoria.
El legislador ha utilizado un único elemento de ponderación de la indemnización a abonar al trabajador: su antigüedad en la empresa, lo que denomina la ley los años de servicio. En concreto, la indemnización será equivalente a los 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año: indemnización sometida a un límite máximo equivalente a cuarenta y dos mensualidades de su salario a la fecha del despido.
Salarios de tramitación son los dejados de percibir por el trabajador desde la fecha en que se produjo el despido hasta la fecha en que se notificó la sentencia que califica el despido como improcedente, aparte de lo ya dicho respecto del despido nulo. La cantidad a abonar al trabajador se calcula en atención al salario que tuviera derecho a percibir en el momento de despido. En el caso de trabajador contratado temporalmente su cuantía tendrá como límite el correspondiente a la duración prevista del contrato si no hubiera sido despedido. La cuantía de los salarios de tramitación se verá reducida en la proporción correspondiente cuando quede acreditado que el trabajador hubiese ejercido un nuevo empleo durante este período de tramitación. El empleador tb deberá cotizar a la SS por el tiempo y salarios correspondientes a la tramitación.
El empleador puede ver reducida la cuantía de los salarios de tramitación por dos vías: una, reconociendo la improcedencia del despido: y otra, cuando la tramitación judicial exceda de los dos meses de duración.
En primer lugar, se contempla la posibilidad de que el empresario reconozca por anticipado el carácter improcedente del despido y ponga a disposición del trabajador mediante depósito judicial la indemnización que le corresponde. La medida tiene un objetivo negativo, de eliminar posibles incentivos no deseables de continuación del litigio en sede judicial. D un lado, desincentiva al empresario a la vía judicial, ofreciéndole la posibilidad de abonar una cuantía inferior de salarios de tramitación o su total supresión si ofrece la pertinente indemnización al trabajador por despido improcedente. De otra parte, va dirigido a suprimir posibles prácticas de los trabajadores de no aceptación de la oferta empresarial y continuación abusiva de la vía judicial a los solos efectos de conseguir el incremento de la cuantía de los salarios de tramitación.
Tres requisitos básicos se exigen para que se produzca esta reducción o supresión:
En primer lugar, debe corresponder al empleador optar entre la readmisión y la extinción indemnizada. No es posible ni cuando el empleador opte por la readmisión, ni cuando la opción corresponda al trabajador.
En segundo lugar, reconocimiento por el empresario del carácter improcedente del despido. En sentido contrario, ello supone que quedan excluidos los supuestos de despido nulo, y que para estos casos resulta obligado que se produzca la readmisión, sin opción de ninguna de las partes. El reconocimiento de la improcedencia puede producirse en cualquier momento, desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
La ley prevé que el reconocimiento y depósito de la indemnización dentro de las 48 horas posteriores al despido provoca la supresión completa del deber de abono de salarios de tramitación.
El reconocimiento puede producirse hasta la conciliación. Este puede producirse de cualquier forma fehaciente, bastando con un documento escrito privado de reconocimiento notificado al trabajador.
En tercer lugar, ofrecimiento por el empresario de la indemnización prevista legalmente, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Tal reconocimiento y oferta indemnizatoria no puede condicionarla el empresario a su aceptación por el trabajador. El empresario debe consignar el depósito e todo caso.
No basta la mera promesa de abono de la indemnización, sino que ha de materializarse efectivamente el depósito de la cantidad debida, de modo que el requisito del depósito se impone legalmente como cautela ante la situación de desconfianza del legislador a la efectiva percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida.
Cumplidos los tres requisitos así analizados, se produce la reducción o supresión del deber de abono de los salarios de tramitación. Al trabajador le caben dos alternativas frente a la actuación empresarial, si bien ninguna de las dos altera el efecto de reducción o supresión de la cuantía de los salarios de tramitación. En primer lugar, puede aceptar la oferta empresarial, asintiendo al reconocimiento de la improcedencia del despido y a la percepción de la indemnización. En segundo lugar, puede continuar con su actuación procesal, quedando la cuestión pendiente a lo que definitivamente se resuelva por la vía judicial.
Sin embargo, el reconocimiento de la improcedencia y la oferta empresarial de la fase previa no le condiciona posteriormente en sede judicial. Lo que realiza el empleador es un acto de transacción dirigido al trabajador, en la expectativa de que se alcance un acuerdo amistoso que evite las dilaciones y costos propios de la tramitación procesal y sobre todo las incertidumbres o riesgos de pérdida del pleito: por tanto, si no hay aceptación de la oferta por el trabajador, el empresario queda liberado de su oferta y en sede judicial podrá defender la procedencia del despido. Tb cabe que entre las partes se produzca un acuerdo parcial, que ambas aceptan la improcedencia del despido, pero mantienen un desacuerdo en torno a la cuantía de la indemnización debida;: el objeto del proceso posterior quedaría reducido a la concreción de la cuantía indemnizatoria, sin que el empleador pueda defender la procedencia del despido, ni el trabajador su nulidad.
Constitucionalmente se prevé que los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley.
Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del estado el abono de los salarios de tramitación y de las correlativas cotizaciones a la SS por ese tiempo de exceso.
Desde el punto de vista del trabajador, éste recibe del empleador la totalidad de los salarios de tramitación, sólo que el empleador puede sucesivamente reclamar el exceso pagado del estado; el empresario es quien inicia la tramitación de reclamación de las pertinentes cantidades y no el trabajador. Tan sólo se prevé un supuesto excepcional, en el que es el trabajador quien puede reclamar dichas cantidades: en el supuesto de insolvencia provisional del empresario, cuando en razón a dicha circunstancia no le hubieran sido abonados al trabajador los salarios de tramitación. Contra las resoluciones administrativas denegatorias de la reclamación de responsabilidad económica, se puede interponer la correspondiente demanda ante el orden social de la jurisdicción.
2.EL DESPIDO OBJETIVO
2.1.NOCIÓN Y CAUSAS
Caracterización general. Los despidos objetivos vienen denominados por la norma extinción del contrato por causas objetivas. 5 causas de características heterogéneas entre sí, cuyo elemento común, aparte de someterse a un procedimiento de tramitación idéntico, es negativo respecto de los otros dos tipos de despidos. Respecto del despido disciplinario por estar fundado en situaciones en las que no concurre una voluntad de incumplimiento de parte del trabajador; de ahí el calificativo de objetivos, por deberse a causas ajenas a la voluntad del trabajador. Respecto de los despidos colectivos por tratarse de decisiones empresariales individualizadas que recaen sobre concretos trabajadores. Si acaso un segundo elemento común a todos los supuestos es el de tratarse de situaciones en las que la prestación del trabajador no aporta al empleador el interés productivo necesario al objeto de su actividad empresarial.
Dentro de estas causas objetivas, cabría percibir una división en dos subgrupos, en función del elemento determinante de la inhabilidad productiva. De un lado, aquellas causas en las que la carencia de interés de la continuidad del contrato responde a carencias profesionales del trabajador, por causas atinentes a la persona del trabajador, si bien sean contrarias a su voluntad: ineptitud, falta de adaptación técnica y excesiva morbilidad. De otro lado, aquellas causas en las que los déficits de productividad responden tanto al puesto de trabajo como a la situación general de la empresa, a la que es ajeno por completo el trabajador, pues es independiente de sus capacidades profesionales y de sus aptitudes personales; la amortización de puesto de trabajo y la ausencia de consignaciones presupuestarias.
La ineptitud consiste en cualquier tipo de carencia del trabajador que determina una incapacidad para efectuar con suficiencia los deberes laborales asumidos a través del contrato. Puede tratarse tanto de una ineptitud originaria del trabajador como sobrevenida en el curso del contrato. Se excluyen dos situaciones: 1) cuando se trate de una ineptitud conocida por el empleador en el momento de su contratación, incorporándolo así a la empresa; se trata sobre todo de proteger a los discapacitados.2) cuando el trabajador se ha sometido a un período de prueba, continuando prestando servicios a su conclusión, en cuyo caso el empresario no podrá hacer uso de la ineptitud previa a la contratación, haya sido o no advertida por el empleador.
Es una variante de la ineptitud sobrevenida del trabajador, derivada de cambios técnicos en su puesto de trabajo que no son asumibles por el trabajador. El precepto exige una serie de requisitos acumulados, unos explícitos y otros implícitos derivados de la aplicación sistemática del régimen del contrato. El primero de ellos consiste en que se trate de modificaciones relacionadas con la introducción de nuevas tecnologías para el trabajador, a las cuales no consigue adaptarse, deviniendo inepto para realizar las tareas que le son encomendadas. El segundo es que dichas modificaciones afecten al puesto de trabajo que hasta el presente viene desempeñando. El tercero que los cambios operados se encuentren dentro del ámbito de la equivalencia profesional o del grupo profesional de pertenencia. Por ello, se prevé que no cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. Cuarto, ha de transcurrir un plazo mínimo de dos meses, desde la introducción de las modificaciones técnicas, plazo de gracia que permita adaptarse al trabajador a la nueva técnica alcanzar el nivel exigible de productividad y plazo mínimo para comprobar debidamente la efectiva ineptitud sobrevenida del trabajador. Del deber de buena fe contractual impuesto al trabajador deriva la ob del trabajador de hacer el esfuerzo habitual de adaptación a las innovaciones técnicas a las que venimos aludiendo.
El precepto prevé la posibilidad de que el empresario ofrezca al trabajador un curso de formación. La norma no impone al empresario la obligación de ofrecerle el curso, si bien el genérico derecho da la formación profesional del trabajador. Lo que si viene a fijar en todo caso como obligatorio el precepto, aunque lo haga de forma implícita es el deber por parte del trabajador de seguimiento con aprovechamiento del curso que le sea ofrecido.
la excesiva morbilidad comporta un trabajador que sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes, de no larga duración, pero que implican ausencias reiteradas del trabajo: faltas de asistencia que resultan plenamente justificadas, pero que por su constante reiteración el legislador considera que resultan gravosas para el empresario, inclinándose por no forzarle a continuar con un trabajador que provoca costes añadidos significativos: reserva de puesto, pago parcial de las prestaciones de SS, reorganización del tiempo de ausencia del trabajador por baja. La norma parte de faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero con una lista de exclusiones tan notable, que en la práctica las computables quedan reconducidas a las bajas laborales debidas a riesgos no profesionales por incapacidad temporal de corta duración. El número de ausencias justificadas computables ha de ser elevadas, pues ha de superar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses o bien el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de un año. Finalmente, se exige una situación de absentismo importante en el conjunto de la plantilla de la empresa, superior al 5%.
La amortización de puestos de trabajo:
esta causa de despido se refiere a situaciones de dificultad económica en el funcionamiento de la empresa que abocan a una reducción de empleo en la misma: el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. La causa se identifica con la correspondiente a los despidos colectivos.
El despido no es incompatible con que las labores anteriormente realizadas por los trabajadores afectados sigan siendo ejecutadas por otros trabajadores de la empresa que continúan en la misma.
en realidad puede interpretarse como una mera especificación del despido por causas económicas que requiere amortización de puestos de trabajo.
En el caso de entidades que contraten trabajadores para la ejecución de planes y programas públicos determinados con aportaciones económicas externas para tal fin, cuando en un determinado momento dejan de percibir tales subvenciones y no pueden continuar con los correspondientes planes y programas.
En cuanto a los requisitos exigidos, el primero es que se trate de despedir a trabajadores con contratos por tiempo indefinido. Y el segundo es que actúe como empleador una Administración pública o bien una entidad sin ánimo de lucro, de modo que se están presuponiendo que se trata de actividades de servicio público.
El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral del empleador de forma directa y automática, donde se establece escasas exigencias de procedimiento.
La carta de despido, de idénticas características al disciplinario, debe precisar tb la causa de despido de forma inequívoca, esta deberá identificar los datos consustanciales al despido: fecha de emisión de la carta y constancia de la fecha de su entrega al trabajador, identificación del destinatario de la carta, fecha de efectos del despido.
Como singularidad, se deberá poner a disposición del trabajador la indemnización prevista legalmente por tratarse de un despido objetivo: 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a u año y con un máximo de doce mensualidades.
Cuando el despido se produzca en empresas de menos de 25 trabajadores, el empleador sólo deberá entregar el 60% de la indemnización por cuanto que el 40% restante se abona por parte del Fondo de Garantía Salarial.
Por contraste en el caso de los despidos objetivo son concurre voluntad alguna de incumplimiento por parte del trabajador e incluso puede estar cumpliendo en su totalidad con las obligaciones propias de su relación laboral, por lo que se establece una responsabilidad objetiva del empleador, que se materializa en la indemnización al trabajador por la pérdida del empleo que no le es imputable.
Como excepción se eximen de este requisito e caso de despido por amortización de puesto e trabajo, alegando al concurrencia de una situación económica negativa de tal gravedad, insolvencia empresarial o falta de liquidez intensa, que no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior; el empresario hará constar tal circunstancia en la carta de despido. Ello no significa que el trabajador carezca en estos casos del derecho a percibir la indemnización antes referida, sino que el empleador no tiene la ob de abonarla desde el momento de la entrega de la carta, pudiendo postergarse a un momento posterior. En estos casos se puede declara la procedencia del despido sin abono de la indemnización, a pesar de que haya condena a su entrega en la sentencia correspondiente.
En tercer lugar, se exige formalmente que el empresario preavise el despido con un mes de antelación. Durante el período de preaviso el trabajador o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia se seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
Si se trata de un despido por amortización de puesto de trabajo, el empresario debe entregar copia de la carta de despido a la representación de los trabajadores, lo que comporta un mero deber de información, sin sometimiento a período de consultas con tales representantes. El incumplimiento de este deber de información no repercute sobre la eficacia del despido.
El plazo para presentar la demanda, de veinte días hábiles comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de la extinción del contrato de trabajo, aunque el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso. La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no enervan el ejercicio de la acción ni suponen conformidad con al decisión empresarial.
Impugnado un despido objetivo, cabrá que éste sea calificado como procedente, improcedente o nulo, tb tienen un tratamiento similar a los despidos disciplinarios.
El despido merece la calificación de nulo, además de los dos supuestos descritos para os despidos disciplinarios en dos supuestos adicionales: uno, el incumplimiento de los requisitos de forma analizados en el apartado precedente, a diferencia del despido disciplinario que ´solo da lugar a la improcedencia: por no realizarse por escrito, cuando la carta no es clara y precisa como es exigible, o bien cuando el empresario no pone a disposición del trabajador efectivamente la indemnización debida o lo hace por cuantía inferior a la legalmente prevista, así como cuando se incumplen requisitos formales adicionales derivados de lo impuesto por el convenio colectivo aplicable: no provoca tal nulidad, como vimos, ni la falta de preaviso ni la ausencia de información a los representantes de los trabajadores. Dos, cuando el despido debiera haberse tramitado cumpliendo los requisitos de procedimiento de los despidos colectivos y se efectuara en fraude de ley como un despido objetivo individual.
En los supuestos de despido nulo, aparte de la condena al empresario a la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo y al abono de os salarios de tramitación, cuando ello se cumpla el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida en el momento de la entrega e la carta de despido.
La declaración de improcedencia se produce cuando, cumplidos debidamente los requisitos formales, no concurren las causas justificativas del despido o bien éstas no han quedado suficientemente acreditadas en sede judicial.
La improcedencia da lugar a l opción entre la reincorporación o el mantenimiento de la extinción indemnizada: además de abonar los salarios de tramitación. En este caso, cuando se trate de un trabajador contratado por tiempo indefinido bajo la modalidad de fomento de la contratación indefinida, la cuantía de esta indemnización es inferior: 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
Si se opta por la readmisión del trabajador, se deberá reintegrar la indemnización abonada con la carta de despido; si se opta por el mantenimiento de la resolución contractual inicial, el empresario sólo deberá abonar la diferencia entre la indemnización ya abonada y la correspondiente a los despidos improcedentes.
El despido será declarado procedente cuando, cumpliéndose los requisitos de forma, quede constatada la concurrencia de la causa de despido y su suficiencia para provocar la resolución contractual. El trabajador ha debido recibir con la carta de despido la indemnización de referencia, que ahora se consolida, al tiempo que pasa a tener derecho a percibir la prestación por desempleo.
La regulación de los despidos colectivos es el exponente del principio de productividad.
El primer control, de carácter material, consiste en exigir la concurrencia de unas determinadas causas justificativas, que llevan implícita una capacidad de supervisión pública y sindical de la realidad de tales causas y la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a éstas. Así pues el despido colectivo se ha de fundar en causas empresariales: económicas, técnicas, organizativas o de producción. Cuatro factores pueden incidir sobre la causa 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción.2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal.3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado y 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación.
La definición legal de causa justificativa es: se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas organizativas o de producción, a garantizar al viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos. La funcionalidad de esta definición es múltiple: procura reducir el halo de incertidumbre propio de los conceptos jurídicos indeterminados; ofrece una concepción emplea del supuesto de hecho; diseña un escalonamiento de exigencias causales en función de la gravedad de la mediad de reestructuración proyectada, desde las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo hasta los despidos colectivos. Objetiva al máximo la actuación de supervisión administrativa de la concurrencia de las causas justificativas; ofrece un mínimo panorama de certidumbre empresarial a la hora de programar su política de personal; anticipa a los representantes de los trabajadores cuál es su margen de oposición a las medidas de reestructuración empresarial. La descripción legal de la causa justificativa cabe descomponerla en los ss elementos:
Todos los supuestos causales llevan la presencia de una situación económica de significativa dificultad en la archa de la empresa, que puede resumirse con el calificativo de crisis empresarial con repercusión sobre el empleo.
Ésta no tiene que ser terminal, en el sentido de que la misma esté abocada al cierre total; la empresa puede pervivir en el mercado de bienes y servicios, si bien se ve forzada a reducir sus dimensiones. Tampoco se está requiriendo una situación patológica traumática, pues puede deberse a un resultado de mero envejecimiento que provoque enfermedades crónicas. Las pérdidas económicas no son imprescindibles, pues se incorporan tb las causas técnicas, organizativas o productivas. Eso sí, debe existir un claro deterioro empresarial: situación económica negativa o bien en la que concurren riesgos que ponen en cuestión al viabilidad futura de la empresa: siempre situaciones de mayor gravedad que las reclamadas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o para la suspensión de la relación laboral.
situación constatable a través de datos externos objetivos con datos económicos y técnicos que avalen la veracidad del escenario negativo, no siendo suficiente con la mera valoración negativa de carácter subjetivo del empresario, ni son admisibles coyunturas ficticiamente creadas.
La causa real constituye un requisito que se desenvuelve básicamente en el terreno probatorio, imponiendo su carga básicamente sobre el empresario.
se habla tb de la necesaria suficiencia de la medida, en el sentido de entidad y gravedad de la situación exigida para justificar la adopción de medidas de carácter extintivo. Ello no supone que el despido colectivo se convierta en la última medida extrema a adoptar, que sólo se admite si no caben medidas alternativas de menor daños osar el empleo.
Al empresario corresponde valorar cuáles son más adecuadas y al control externo comprobar que las mismas son proporcionadas al resultado buscado. Se atiene al canon de razonabilidad, que implica la valoración de si lo proyectado es coherente con el fin propuesto. Lo que se exige en definitiva es la proporcionalidad entre la gravedad de la causa y a intensidad de las medidas.
Pretende marcar la separación entre la suspensión y el despido, las primeras se relacionarían con un escenario de coyunturalidad o de dificultad en el corto plazo, en tanto que el despido aunque no responda a situaciones definitivas cuando menos atienda a contextos perdurables en el tiempo. Para los despidos no se llega a exigir la irreversibilidad de la situación, pero sí cuando menos que tenga un carácter estructural.
Para las suspensiones se requiere aún menor gravedad en lo temporal, en tanto que se apela simplemente a que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.
En sentido negativo, pueden identificarse aquellos rasgos que no se exigen en la legislación vigente, que se podrían resumir del siguiente modo:
No se exige que la situación empresarial tenga su origen en circunstancias ajenas a la voluntad empresarial. El legislador atiende tan sólo al hecho constatado de que se produce un excedente de plantilla que pone en peligro la viabilidad futura de la empresa, clocándose ante los hechos consumados de una efectiva situación negativa de deterioro empresarial. La culpabilidad o negligencia empresarial no resulta irrelevante para el ordenamiento jurídico, pues cabrá exigirle responsabilidades al empleador pero los daños causados; pero no van a tener repercusión sobre la licitud o no de los despidos colectivos derivados de la situación creada.
En ciertos casos los despidos no solamente afectan de manera directa sobre los trabajadores que pierden de manera inmediata su empleo, sino además sobre el entorno, sobre todo territorial y sectorial, en el que se mueve la empresa en cuestión.
Sin embargo, ello tampoco puede ser tomado en consideración a la hora de valorar la licitud no de las medidas extintivas, pues la comprobación ha de dirigirse a las causas y consecuencias respecto de la empresa en cuestión. Diverso es que se tome en consideración esa repercusión social por parte de los poderes públicos, pero no pueden bloquear los despidos colectivos propuestos si los mismos responden a una real y proporcionada situación de crisis empresarial.
3)
tampoco resulta imprescindible que la crisis empresarial sea efectiva en el momento de proponerse los despidos, pues en algunos casos es aceptable que la misma sea previsible o futura, siempre que quede constatado y verificado conforme a datos económicos o contextuales objetivos.
Eso si, cuando se atiende a una alegación de causa económica la definición legal alude a la adopción de unas medidas dirigidas a supera una situación negativa de la empresa, concurrente en el instante de proponer la reducción de empleo. Por el contrario, más ambigua resulta la literalidad del precepto cuando se refiere a las otras causas las técnicas, organizativas o productivas, dado que en este instante se alude a la necesidad de garantizar la viabilidad futura de la empresa, si bien en esta ocasión no se exige que la empresa presente una situación de riesgo de viabilidad actualizado plenamente en el momento de presentar el proyecto de reducción de empleo.
No siempre se requiere efectuar una comprobación de la situación en su conjunto de la organización económica, pues por vía indirecta se acepta que el deterioro empresarial se concentre en un concreto ámbito productivo.
Cuando concurren las causas precedentes, el legislador habilita dos procedimientos de despidos en función del alcance numérico de los trabajadores que pierden su empleo. El primero, el procedimiento previsto para los despidos colectivos, a través del expediente de regulación de empleo, que comporta un previo período de consulta con los representantes de los trabajadores y un control público de autorización administrativa también previa a la decisión empresarial. El segundo, el procedimiento del despido objetivo individualizado por amortización de puesto de trabajo, que faculta de manera directa al empresario para despedir, que sólo requiere informar a los representantes de los trabajadores, sin control administrativo previo.
Las diferencias entre uno y otro cauce procedimental no se sitúan en el plano causal, sino en el procedimental referido.
Se exige someterse al procedimiento más estricto y controlado de los despidos colectivos cuando: 1) comporte la cesación total de la empresa, siempre que se pretenda extinguir todos los contratos de trabajo de la plantilla de la empresa y cuando al menos la medida afecte a más de 5 trabajadores. 2) afecte al menos a 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien. 3) afecta al menos al 10% de los trabajadores de la empresa, cuando ésta ocupe entre cien y 300 trabajadores; 4) afecte al menos a 30 trabajadores, cuando ésta ocupe más de 300 trabajadores; 5) la causa alegada sea la existencia de fuerza mayor, que cualquiera que sea el número de trabajadores afectados.
Resulta habitual que, coetáneamente a la medida en cuestión consultada a los representantes, el empresario adopte medidas no traumáticas de reducción de empleo, sib bien legalmente se articula por otra vía se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el períodos de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta ley, siempre que su número sea, al menos de cinco. Significa que se contabilizan tb los ss supuestos: la extinción por mutuo acuerdo de las partes que se conoce como baja incentivada; la dimisión del trabajador, la jubilación del trabajador, siempre y cuando en estos casos se verifique una previa iniciativa empresarial en el sentido de que haya una propuesta empresarial de extinción; la extinción por voluntad del trabajador por causa justificada legalmente; el despido por amortización de puestos de trabajo efectuado con anterioridad. En sentido contrario, quedan fuera de ese cómputo adicional: la extinción de contrato temporal a la llegada del término o cumplimiento de la condición resolutoria, por mención expresa de la norma española; la extinción inherente a la persona del trabajador, es decir, despido disciplinario , objetivo excluido el supuesto de amortización de puesto, así como la invalidez del trabajador; la extinción por muerte del trabajador.
La norma tiene en cuenta tb que la empresa pueda proceder a formas de extinciones en goteo sucesivo, para no llegar a superar los umbrales legales.
La consulta con los representantes de los trabajadores: cuando el empleador pretenda efectuar despidos colectivos está obligado a realizar un período de consultas con los representantes de los trabajadores, que con carácter general se extiende durante 30 días, debiendo negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. La excepción se produce cuando la reducción de empleo se basa en la existencia de fuerza mayor.
Cuando la empresa se encuentra en situación de concurso, el período de consulta se desarrolla con el administrador concursal en lugar de hacerlo con el empresario.
El contenido que deben tener las consultas a desarrollar entre las partes sociales es amplio. Las consultas han de referirse a los ss puntos: 1) causas motivadores del expediente; 2) la posibilidad de evitar o reducir sus efectos; 3) las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; 4) las medidas necesaria para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. Se establece un doble contenido: en primer lugar, la discusión acerca de si la situación en la que se encuentra la empresa fuerza a reducir personal, en qué medida la reducción de plantilla puede ser inferior a la prevista por el empleador y hasta qué punto no sería posible la adopción de otras medidas menos traumáticas. En segundo lugar, y aceptado que los despidos se van a producir, discutir los efectos de las extinciones, con vistas a buscar las medidas menos traumáticas. En segundo lugar, y aceptado que los despidos se van a producir, discutir los efectos de las extinciones, con vistas a buscar las medidas precisas para compensar en la medida de lo posible los perjuicios ocasionados a los trabajadores que pierden su empleo. Es posible que en el curso de las consultas se discuta la cuantía mínima de la indemnización a percibir por los trabajadores a despedir más allá de la cantidad fijada legalmente.
A los representantes se les habrá de proporcionar la misma información que la entregada a la autoridad laboral en el momento de inicio del expediente administrativo.
1)Memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo, acompañando toda la documentación que a su derecho convenga y particularmente, si la causa aducida por la empresa es de índole económica, la documentación auditada acreditativa del estado y evolución de su situación económica, financiera y patrimonial en os tres últimos años, y si son de índole técnica, organizativa o de producción, los planes, proyectos e informes técnicos justificativos de la causa o causa alegadas como motivadoras del despido, medidas a adoptar y sus expectativas de repercusión en cuanto a la viabilidad futura de la empresa.
2)Número y categorías de los trabajadores empelados habitualmente durante el último año, así como de los trabajadores que vayan a ser afectados criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores que vayan a ser afectados y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo.
3)En empresas de 50 o más trabajadores, plan de acompañamiento social que contemple las medidas adoptadas o previstas por la empresa en orden a evitar o reducir los efectos del despido colectivo, así como atenuar sus consecuencias para los trabajadores que resulten afectados, así como aquéllas que favorezcan el mantenimiento de puesto de trabajo de carácter indefinido o la redistribución de la jornada de trabajo e entre los trabajadores empleados y otras de análoga naturaleza.
Tb se toma en consideración la integración de la empresa dentro de un grupo de empresa.
A la finalización del período de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo, acompañado del acta o actas de las reuniones celebradas entre las partes. Tres hipótesis pueden resultar del desarrollo del período de consultas; acuerdo entre las partes, sometimiento de la cuestión a la intervención de terceros en clave de mediación o arbitraje y desacuerdo entre las partes acerca de la propuesta empresarial. El acuerdo entre las partes, requerirá la conformidad de la mayoría de la representación de los trabajadores que ha intervenido en la consulta. Tb se contempla la posibilidad de que a través de los convenios colectivos se establezcan procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en el período de consultas es decir mediaciones y arbitrajes. Finalmente, la falta de acuerdo, da paso a la intervención de la administración laboral, procediendo a autorizar o no la reducción de empleo. No obstante en el caso de empresas declaradas en situación de concursos, la intervención resolutiva de la autoridad laboral se sustituye por la valoración y decisión del Juez del Concurso.
La tramitación administrativa: la intervención de la autoridad laboral es imprescindible en todo caso, al punteo de que el empresario está obligado a notificar desde el principio a la autoridad laboral el inicio del procedimiento, justo cuando da comienzo a a las consultas con los representantes de los trabajadores.
Como regla general, es el empresario quien pone en marcha el procedimiento administrativo, mediante la solicitud de referencia. Es posible que en situaciones singulares se produzca una situación de hechos consumados, en donde existen riesgos irreversibles para los trabajadores, con dejación por parte de la empresa que no inicia los trámites administrativos ni de consultas con los representantes de los trabajadores.
En este supuesto, sólo se requiere que se acompañe la memoria explicativa de las razones por las que se inicia el procedimiento y las pruebas que se estimen oportunas para acreditar los perjuicios antes referidos y la comunicación efectuada al empresario, y la contestación y documentación que en tal sentido les haya trasladado el mismo. Cuando la empresa se encuentra en situación de concurso, ésta facultad de iniciativa se le atribuye al administrador concursal, a los deudores o a los propios trabajadores.
Tb es posible que la situación de la empresa sea de práctica paralización, con suspensión de las actividades laborales, de modo que se hayan producido unos despidos ´tácitos de los trabajadores, o bien se hayan producido unos despidos expresos sin obtener la preceptiva autorización administrativa. En estos otros supuestos, los trabajadores podrán demandar por despido individual a la empresa ante el orden social de la jurisdicción. Se declararán extinguidos los contratos, con reconocimiento del derecho de los trabajadores a obtener la indemnización superior de los despidos improcedentes individuales y no la inferior contemplada para los despidos colectivos.
Lo previsto legalmente es que el empresario inicia el expediente con la solicitud de autorización ante la autoridad laboral, transferida a las CCAA.
En el caso de que se produzca acuerdo entre la dirección e la empresa y los representantes de los trabajadores, éste se comunica a la autoridad laboral, la cual procederá de manera automática a autorizar al propuesta de despidos, de manera excepcional, podrá remitir el asunto a la autoridad judicial cuando estime que el acuerdo incurre en dolo, coacción o abuso de derecho, cuando las partes que han firmado el acuerdo no ostentan la legitimación de mayorías requeridas para ello, o bien cuanto no se pudiera estimar que el acuerdo alcanzado puede resultar ilegal por motivos formales o materiales. La autoridad laboral en ningún caso ostenta una facultad de denegación de la solicitud de reducción de empleo cuando hay acuerdo entre las partes: la alternativa es tan sólo entre autorizar directamente el expediente o bien suspenderlo hasta que resuelva la autoridad judicial.
Su capacidad resolutoria, es plena cuando se le notifica que el período de consultas ha concluido sin acuerdo. S desarrolla un procedimiento administrativo, a resultas del cual y a la vista de toda la información y valoraciones acumuladas la Administración laboral procederá a autorizar o denegar, la reducción de empleo solicitada. Se precisa que la resolución sea motivada y congruente con la solicitud empresarial.
En el curso de la tramitación administrativa, tanto la dirección de la empresa como los representantes de los trabajadores tendrán la condición de parte interesada, que gozan del derecho de audiencia del expediente a efectos de alegaciones y pruebas. En caso de no existir representación colectiva de los trabajadores en el centro o centros de trabajo, éstos podrán intervenir en la tramitación del procedimiento, debiendo, si su número es igual a diez, designar hasta un máximo de cinco representantes.
La autoridad laboral podrá adoptar las medidas cautelares que estimen oportunas: si, durante la tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, aquélla podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas. Admitida a trámites la solicitud la autoridad laboral dará traslado de la misma, junto con la documentación que obre en su poder, a la entidad gestora de la prestación por desempleo a efectos de la posible emisión de informe.
Concedida la autorización administrativa, no se produce automáticamente el efecto extintivo, sino que se procede a autorizar al empleador para que proceda a despedir a los trabajadores afectados. Una vez recibida la autorización, la empresa, en un plazo razonable a administrar a su criterio y conforme a las exigencias empresariales, procederá a notificar por escrito y de forma individualizada a los trabajadores afectados la resolución contractual y su fecha de efectos. No obstante, para el caso de los despidos basados en situaciones de fuerza mayor, la resolución administrativa surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, lo que comporta que la extinción de los contratos de trabajo en estos casos tiene efectos retroactivos desde que se produjo el sobrevenido.
Se considera que viola la libertad sindical la conducta empresarial conforme a la cual se coloca a los titulares del derecho en la situación límite de o renunciar con perjuicio de ellos.
Conjuntamente con la notificación del despido, el empresario deberá poner a disposición de los trabajadores afectados la indemnización prevista legalmente: 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades. En el caso de empresas de menos de 25 trabajadores, el fondo de garantía salarial asume el 40% de la indemnización. Cuando se trata de reducción de empleo fundada en fuerza mayor, la autoridad laboral podrá exonerar total o parcialmente al empresario el pago de la indemnización, que correrá a cargo del Fondo de Garantía Salarial.