Título XXII: De qué manera se disuelve el derecho de potestad

«…Si, bien, el padre vive y se halla sometido bajo el poder del abuelo, cuando muere este último, los nietos después de dicha muerte vuelven al poder de su padre. Mas si cuando se verifica la muerte del abuelo ha muerto ya el padre o salido de la familia entonces sus hijos, no pudiendo estar bajo su poder, se hacen sui iuris.»

Instituta de Justiniano

Extinción de la patria potestad

Consideraciones

Analizada la institución de la patria potestad, dediquémonos al estudio de los diversos modos de extinción de la patria potestad según la doctrina romanística. Trataremos este tópico con posterioridad al matrimonio a fin de guardar el estricto orden del programa. Consideramos que debería estudiarse conjuntamente con el tema de la patria potestad, o subsiguientemente a ella.

La doctrina romanista reconoce diversos modos de extinción de la patria potestad. Veamos:

1. Fallecimiento. El fallecimiento del jefe de familia o del hijo. La pérdida del objeto o del sujeto de la relación jurídica es causa de terminación de la patria potestad.

Se hace necesario señalar que en Roma no siempre la muerte del padre extinguía la patria potestad. En efecto: si el padre era alieni iuris, o sea, que estaba sometido a la potestad del jefe de familia, el fallecimiento de aquel no extinguía la patria potestad que el jefe de familia (abuelo) ejerce sobre el nieto, pues esta se ejerce, como se ha estudiado, por el ascendiente mayor por vía masculina. Ahora bien, si el padre es sui iuris, su fallecimiento sí extingue la patria potestad que ejerce sobre el hijo.

2. Capitis deminutio. La capitis deminutio es causa de terminación de la patria potestad.

a) La capitis deminutio máxima extingue la patria potestad, ya que provoca pérdida de la capacidad jurídica y del status de la persona, reduciéndola a la esclavitud. No obstante, debe recordarse en este sentido el jus postliminium.

b) La capitis deminutio media extingue la patria potestad, pues esta provoca la pérdida del estado de ciudadanía, y la patria potestad solo puede ser ejercida por los ciudadanos romanos sui iuris. Una máxima romana referente a la pena de deportación la explica con nitidez: «El deportado, por ejemplo, pierde la ciudadanía o se reputa como muerto a los efectos de la patria potestad».

3. Elevación a dignidades. La concesión de determinadas dignidades se consideró incompatible con la patria potestad. Si el hijo las obtenía, cesaba este poder. Tales dignidades eran, por ejemplo: el consulado, jefe de caballería, prefecto del pretorio, obispo y cuestor del palacio. Cualquiera de ellas implicaba la terminación de la patria potestad.

4. Emancipación. Se ha señalado al estudiarse los caracteres de la patria potestad que la edad o el matrimonio no son causas que provoquen su modificación. Por medio de la «interpretación se introduce la emancipación, pues tiende en principio a limitar los abusos del padre».

Definición

La emancipación es una institución del Derecho Civil que tenía por efecto hacer salir al hijo de la familia agnaticia del pater, extinguiendo la patria potestad por voluntad de su titular. Dice Oderigo: «Es el acto por el cual el jefe de familia hace salir al hijo de su potestad haciéndolo sui iuris«.

Análisis: caracteres y efectos

Del contenido de las definiciones transcritas se deducen los caracteres de la institución, así como sus efectos:

• a) Que la emancipación es una institución de Derecho Civil.
• b) Que la emancipación provoca la extinción de la patria potestad.
• c) Que la emancipación procede por voluntad del titular de la patria potestad.
• d) Que por la emancipación el hijo que era alieni iuris se convierte en sui iuris.
• e) Que la emancipación hace salir al hijo de la familia agnaticia del pater; por consiguiente, el hijo sufre una capitis deminutio mínima.
• f) Que el hijo emancipado pierde los derechos sucesorios basados en la agnación, formando una nueva familia.
• g) Que el hijo emancipado conserva la cognación con su familia natural, es decir, con su familia de sangre.
• h) Las transformaciones políticas, sociales y económicas que modificaron la estructura de la sociedad romana produjeron una honda transformación en las instituciones. La legislación justinianea consagra la cognación como base de la familia y del derecho hereditario, modificando la situación del emancipado. Para impedir que el pater no emancipara a sus hijos por temor a perder los bienes de estos, Justiniano le reconoció al emancipante la mitad de los bienes en usufructo.

1 Camus E. F. Ob. cit. Tomo II, pág. 180. 1943. 2 Oderigo Mario. Ob. cit. Pág. 87, 1957.

Formas para emancipar

El Derecho Romano aceptó tres formas para emancipar:

1. Emancipación antigua.

2. Emancipación anastasiana.

3. Emancipación justinianea.

a) Emancipación antigua. Responde a esa denominación porque las primitivas formalidades para emancipar estaban contenidas en la Ley de las XII Tablas, que declaraba que a la tercera venta perdía el padre la patria potestad. El padre verificaba tres ventas imaginarias de su hijo varón a un comprador ficticio, el cual adquiría el mancipium sobre el hijo, manumitiendo a este inmediatamente. A la tercera venta se extinguía la patria potestad, pero en ese momento se convenía, por una cláusula de fiducia, que el hijo volviera al padre.

b) Emancipación anastasiana. Su denominación se debe al emperador Anastasio, quien en el año 503 redujo las formalidades de la emancipación antigua, permitiéndola por un rescripto imperial.

c) Emancipación justinianea. Esta nueva forma de emancipación fue creada por Justiniano. Mediante ella se requería la comparecencia de las partes ante el magistrado competente, haciendo constar en un documento la voluntad de las mismas. Se requiere el consentimiento expreso o tácito del emancipado.

Cualquiera de estas formas de emancipación convierte al hijo en sui iuris, saliendo este de la familia agnaticia del pater, pero conservando la cognación con su familia natural, como se ha señalado al tratar los efectos generales de la emancipación.

Derecho moderno

La doctrina contemporánea y el ordenamiento jurídico positivo regulan la terminación de la patria potestad.

Siendo la patria potestad un sistema de protección de incapaces, lo lógico es que el legislador señale normas previsoras para que el menor esté en constante estado de protección.

El legislador permite que se pueda privar al padre de esa potestad, y se ha encargado de señalar las causas que pueden dar lugar a la privación de ella.

En sentido general, las causas de terminación de la patria potestad pueden provenir bien del menor, bien del padre.

Causas del menor

1. La edad, o sea, cuando llega a la mayoría.

2. Que haya sido emancipado.

La emancipación hoy es un acto que tiene por objeto conferir a un menor el gobierno de su persona y la administración de sus bienes con una capacidad limitada.

En consecuencia, según el concepto anterior, el menor emancipado puede realizar los actos de simple administración, pero no los que excedan de ella, o sea, los de disposición; para estos necesita la asistencia de un curador que le complete su capacidad, ya que la emancipación es un estado transitorio entre la minoridad y la mayoría.

La emancipación puede ser legal o voluntaria. La emancipación legal es la que emana de la propia ley. Por ejemplo: el menor de edad que, cumpliendo con los requisitos legales, contrae matrimonio se emancipa de pleno derecho.

La emancipación voluntaria requiere que el emancipante manifieste expresamente su voluntad de emancipar. Está consagrada en el Art. 383 del Código Civil y ocurre con el menor comprendido entre los 18 y 21 años de edad. Este tipo de emancipación es equivalente a la curatela romana del menor púber de 18 a 25 años y a la forma para emancipar creada por Justiniano.

Causas provenientes del padre

El artículo 278 del Código Civil regula taxativamente las causas referentes al padre que provocan la extinción de la patria potestad. El padre incurso en alguna de las causales previstas en la citada disposición permite a la madre, mediante juicio que compruebe la causal alegada, requerir la privación de la patria potestad. Es necesaria la sentencia del tribunal competente que declare la privación.