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Marco Jurídico Integral del Empresario y la Actividad Comercial en España
Fundamentos del Derecho Mercantil
El Derecho Mercantil es una rama del derecho privado, caracterizado por ser especial y dinámico.
Origen y Evolución
El Derecho Mercantil surge en la Edad Media. En España, el Código de Comercio (CCom) se publicó en 1885.
Regulación y Fuentes
Se regula principalmente en el Código de Comercio (CCom) y en leyes especiales, que pueden tener rango de Ley o reglamentario.
Fuentes Formales del Derecho Mercantil
Desde el punto de vista formal, las fuentes del Derecho Mercantil son las mismas que las del Derecho Civil. Sin embargo, el Código de Comercio cambia el orden de prelación, siendo las fuentes principales:
- El Código de Comercio (CCom).
- Las leyes especiales.
- Los usos mercantiles.
Supletoriamente, se aplica el derecho común.
Fuentes Materiales del Derecho Mercantil
El artículo 149.1. 6º y 8º de la Constitución Española (CE) reserva la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, consagrando así la unidad para todo el territorio nacional del Derecho Mercantil.
Leyes Mercantiles Especiales Relevantes
Algunas leyes mercantiles especiales incluyen:
- Ley de Marcas
- Ley de Patentes
- Ley Concursal
- Ley de Publicidad
- Ley de Auditoría
- Ley de Competencia Desleal
- Ley de Defensa de la Competencia
El Empresario y su Régimen Jurídico
Definición de Empresario
Un empresario es una persona física o jurídica que, en nombre propio, por sí o por medio de representante y de manera habitual, se dedica a una actividad industrial, comercial o de servicios, encaminada a la producción y/o mediación de bienes y servicios, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos de esa actividad.
Requisitos y Estatuto Jurídico del Empresario
Los requisitos generales para ser empresario son:
- Ser mayor de edad.
- Tener capacidad de obrar.
Ser empresario implica someterse a un estatuto jurídico integrado por las siguientes obligaciones:
- Inscripción en el Registro Mercantil (RM) del propio empresario y de determinados actos, salvo el empresario individual no naviero.
- Obligación de llevar contabilidad.
Adquisición y Tipos de Empresario
La condición de empresario se adquiere de forma originaria y no derivativa.
La condición de empresario no se puede heredar, pero el establecimiento mercantil sí puede transmitirse por herencia.
Empresario Aparente y Oculto
- El empresario aparente es quien actúa en nombre propio pero omitiendo que lo hace por cuenta de otro.
- El empresario oculto es aquel por cuya cuenta se actúa. La responsabilidad frente a terceros recae sobre el empresario aparente y sobre el oculto de manera solidaria.
Responsabilidad del Empresario
Todos los empresarios quedan sometidos al principio de responsabilidad patrimonial universal, según el artículo 1911 del Código Civil (CC).
Tipos de Responsabilidad del Empresario
- Responsabilidad contractual: Sujetos a indemnización de los daños y perjuicios causados quienes en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y quienes de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.
- Responsabilidad extracontractual: Quien por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
- Responsabilidad objetiva: El empresario responde frente a sus contratantes y terceros en todo caso, aunque no concurra culpa.
Proveedor y Producto Defectuoso
Un proveedor es el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución.
Se entenderá por producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.
El perjudicado tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos.
Responsabilidad por Daños Causados por un Bien Defectuoso
Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen.
La responsabilidad civil del productor por los daños causados por productos defectuosos se ajustará a las siguientes reglas:
- De la cuantía de la indemnización de los daños materiales se deducirá una franquicia de 500,00 euros.
- La responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía de 63.106.270,96 euros.
La acción de reparación de los daños y perjuicios prescribe a los 3 años a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio.
El Empresario Individual
Requisitos y Pérdida de la Condición
Los requisitos para ser un empresario individual son: ser persona física, mayor de edad y no incapacitada.
La condición de empresario se pierde por:
- Muerte
- Cierre del establecimiento
- Transmisión de la empresa
- Incapacidad
- Inhabilitación
- Incompatibilidad
La pérdida puede ser voluntaria (cese de la actividad) o involuntaria (fallecimiento, discapacidad).
Responsabilidad y Capacidad del Empresario Individual
La responsabilidad de un empresario individual es personal e ilimitada (universal), conforme al artículo 1911 del Código Civil.
Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. Los menores emancipados NO pueden iniciar una actividad mercantil, pero sí pueden continuarla.
Prohibiciones y Acreditación
Tienen prohibido ser empresario:
- Prohibición absoluta: Miembros del Gobierno o altos cargos, que no pueden ejercer el comercio en todo el territorio nacional.
- Prohibiciones relativas: Personas que no pueden ejercer una actividad mercantil en la zona del territorio donde desarrollen sus funciones, por ejemplo, socios colectivos, factores o administradores.
La condición de empresario individual puede acreditarse por cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Se presume cuando se realiza cualquier acto publicitario y se adquiere la condición con la inscripción en el Registro Mercantil (RM).
Inicio de Actividad y Obligación de Inscripción
Los empresarios individuales NO tienen obligación de inscribirse en el Registro Mercantil (RM). Para iniciar la actividad, solo tienen que realizar los trámites administrativos correspondientes al ejercicio de su actividad. No necesitan capital mínimo.
La inscripción del empresario individual en el Registro Mercantil NO ES OBLIGATORIA, por tanto, es potestativa, salvo para el empresario naviero (explotación de buques), según el artículo 19 del Código de Comercio.
El empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales.
El empresario individual inscrito puede inscribir actos como: cuentas, régimen matrimonial, poderes, declaraciones de capacidad, inembargabilidad de la vivienda, entre otros.
Ejercicio de Actividad Mercantil por Persona Casada
Quedarán obligados los bienes propios del cónyuge que ejerza la actividad y los adquiridos con estas resultas. Para el resto de bienes comunes, se necesita el consentimiento (expreso o tácito) de ambos cónyuges.
Para que los bienes privativos del cónyuge que no ejerza el comercio respondan de las deudas empresariales, se requiere que haya consentimiento expreso.
El consentimiento presunto es el que deriva de dos supuestos:
- Cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo (art. 7 del CCom).
- Cuando al contraer matrimonio, uno de los cónyuges se hallare ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.
Este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento.
Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL)
Las personas físicas podrán evitar que la responsabilidad por deudas empresariales o profesionales afecte a su vivienda habitual en determinadas condiciones.
El emprendedor puede limitar su responsabilidad por las deudas contraídas durante su actividad empresarial o profesional y que traigan causa de la misma, mediante una declaración de inembargabilidad de su vivienda habitual. Esto aplica a viviendas con un valor inferior a 300.000 euros o 450.000 euros en poblaciones de más de 1 millón de habitantes.
Para ello, se requiere:
- Declaración de inembargabilidad de su vivienda habitual.
- Inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio, donde se indicará el bien inmueble.
Se exceptúan de la limitación de responsabilidad las deudas de derecho público (Ej. Hacienda y Seguridad Social).
Para limitar la responsabilidad por deudas del emprendedor, es obligatorio que se inscriba en el Registro Mercantil y en el Registro de la Propiedad, identificando el bien en cuestión.
El emprendedor pierde el beneficio de responsabilidad limitada si NO deposita las cuentas anuales en el Registro Mercantil, transcurridos 7 meses desde el cierre del ejercicio social.
El Establecimiento Mercantil
Elementos y Concepto
De forma genérica, un establecimiento mercantil puede contener, entre otros, los siguientes elementos:
- Bienes inmuebles.
- Bienes muebles materiales (materias primas, mercancías, maquinarias, medios de transporte, material informático y de oficina, mobiliario, etc.).
- Bienes muebles inmateriales (valores, marcas, nombres comerciales, certificados de patentes, certificados de modelos de utilidad, diseños industriales, etc.).
- Derechos (de arrendamiento, de usufructo, concesiones administrativas, licencias de explotación, etc.).
- El personal.
El establecimiento mercantil es el conjunto de elementos materiales, inmateriales y personales organizados por el empresario para el ejercicio de una o varias actividades mercantiles.
Principios Generales del Establecimiento Mercantil
Los principios generales son autonomía y mutabilidad.
Arrendamiento de Local de Negocio
Los aspectos más importantes en cuanto al arrendamiento de local son:
- Plazo de duración (obligatorio, salvo que no se disponga otra cosa).
- Derecho de tanteo y retracto en caso de transmisión (Art. 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos – LAU).
- Cesión y subarriendo (Art. 32 de la LAU).
- Indemnización por clientela (Art. 34 de la LAU).
Todos ellos son de carácter dispositivo.
Fondo de Comercio
El fondo de comercio hace referencia a la plusvalía derivada de la organización de los elementos de toda clase que componen el establecimiento.
Transmisión del Establecimiento Mercantil
La transmisión puede ser:
- Directa: El objeto de compraventa es el establecimiento o establecimientos del empresario transmitente.
- Indirecta: La adquisición de las acciones o participaciones implica la adquisición indirecta del establecimiento mercantil.
Perímetro y Fases de la Transmisión
Habrá un único contrato (título) cuyo objeto es el establecimiento como universalidad. La entrega o puesta a disposición de cada uno de los elementos debe respetar las normas que regulan el régimen jurídico de cada uno. En el caso de formalización en escritura pública, su otorgamiento equivale a la entrega de los elementos.
Las principales fases de la transmisión son:
- Fase preliminar: Tratos preliminares – Acuerdo de Confidencialidad y precontrato (Ej. Carta de intenciones o acuerdo de intenciones).
- Fase de “Due Diligence”: Revisión por el comprador de los aspectos esenciales del negocio, apoyado normalmente por asesores externos.
- Fase de Ejecución: Contrato de compraventa (fecha de cierre) y su ejecución.
Transmisión de Deudas y Créditos
La compraventa del establecimiento mercantil NO implica la transmisión de deudas, créditos y contratos, salvo que haya acuerdo expreso entre las partes y consentimiento expreso de cada uno de los acreedores. Se exceptúan las responsabilidades de origen legal.
Existe transmisión de deudas cuando hay sucesión de empresa y responsabilidad solidaria entre el adquirente y el transmitente en el ámbito de ciertas deudas frente a la Hacienda Pública (Art. 42 de la Ley General Tributaria – LGT) y la Tesorería General de la Seguridad Social (Art. 168 de la Ley General de la Seguridad Social – LGSS), frente a los trabajadores (Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores – ET) y las entidades aseguradoras (Art. 34 de la Ley de Contrato de Seguro – LCS).
La asunción de los créditos precisa acuerdo expreso entre vendedor y comprador, sin que sea necesario el consentimiento del deudor, bastando en principio la notificación (Art. 347 del CCom).
El vendedor responde de la legitimidad de los créditos transmitidos, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto expreso.
Tipos de Arrendamientos del Establecimiento Mercantil
- Arrendamiento de local de negocio: Solo se arrienda el local, no el establecimiento mercantil. Únicamente se cede el elemento inmobiliario. Se regula por la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU).
- Arrendamiento del establecimiento mercantil: Es un arrendamiento especial por la propia particularidad del establecimiento. El objeto contractual está determinado por el local como soporte material y por el negocio en él instalado.
Extinción del Contrato de Arrendamiento
El contrato de arrendamiento se extinguirá por las siguientes causas:
- El cumplimiento del plazo pactado.
- La destrucción del negocio o, en general, su pérdida.
- La declaración de concurso, salvo si se abona el precio de arrendamiento pactado.
- El fallecimiento del arrendatario, salvo pacto en contrario.
Hipoteca Mercantil
Los requisitos de la hipoteca mercantil son que el hipotecante sea propietario o arrendatario con facultad de ceder el contrato de arrendamiento del local en que se ubica dicho establecimiento.
La extensión al derecho de arrendamiento sobre el local existe para que, en caso de realización de la hipoteca, el adjudicatario pueda adquirir la condición de arrendatario del local con la posibilidad de continuar la actividad empresarial. El arrendador tiene la facultad de ceder.
La hipoteca se extiende necesariamente al derecho de arrendamiento sobre el local y las instalaciones fijas o permanentes. Quede claro que no se hipoteca el local.
Queda excluido de la hipoteca mercantil el dinero, los créditos, los contratos, los efectos, la clientela, etc.
El hipotecante SÍ está obligado a seguir con el ejercicio de la actividad empresarial en el establecimiento hipotecado.
La Representación Mercantil
Concepto y Efectos del Apoderamiento
La representación es una institución jurídica muy importante en el ámbito económico, donde la gran mayoría de las relaciones jurídicas no se entablan directamente por el empresario, sino a través de sus representantes.
El apoderamiento es un negocio jurídico unilateral que otorga al apoderado la facultad de actuar en nombre ajeno.
Los actos realizados por el apoderado en nombre del poderdante se entienden efectuados por el poderdante; el representante es un “alter ego” del representado.
Tipos de Poderes
- Los poderes generales facultan para realizar todos los actos propios del tráfico ordinario de la empresa (es decir, todos los actos y negocios que forman parte del “día a día”).
- Los poderes singulares o especiales facultan al apoderado para el desempeño de algunas gestiones propias del tráfico de una empresa (Art. 292 del CCom).
El ámbito o alcance del apoderamiento en general no está predeterminado por Ley, sino que se debe incluir en la escritura de apoderamiento una enumeración detallada de las facultades otorgadas. De ahí la necesidad de “bastanteo” de los poderes.
Si en el poder no se menciona alguna facultad, la postura tradicional es entender que si una facultad no se menciona expresamente, se carece de capacidad para realizarla.
El Factor Mercantil
El factor es un apoderado general, al frente de un establecimiento, para realizar en nombre y por cuenta del empresario el tráfico o giro propio de aquel.
Clases de Factor
- Inscrito: Cuando su nombramiento está inscrito en el Registro Mercantil.
- Notorio: Cuando se le ha nombrado como tal de forma expresa o porque tácitamente las ha ido asumiendo, pero en ningún caso existe inscripción registral.
Los contratos celebrados por el factor notorio se entenderán hechos por cuenta del principal, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos o haya transgredido sus facultades.
Se le pueden imponer algunas limitaciones al apoderamiento del factor, con tal que no se vean desvirtuadas sus funciones.
Duración y Extinción del Poder
La duración del poder puede ser indefinida o de plazo determinado.
El poder se puede revocar en cualquier momento.
Las clases de apoderamiento son general (el factor) y singular (dependientes y mancebos).
El poder de factor se extingue porque el poderdante lo revoque, porque se ha cumplido el plazo establecido del poder o por muerte del apoderado.
El poder NO se extingue por muerte del poderdante, así lo establece el artículo 290 del Código de Comercio.
El Registro Mercantil
Concepto y Organización
El Registro Mercantil (RM) es una institución administrativa del Estado dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por objeto la publicidad de los empresarios inscritos en él y de otras entidades, así como los actos jurídicos y demás circunstancias concernientes a los sujetos inscribibles que se determinen, entre otras funciones asignadas por ley.
La organización del RM se compone de:
- Registro Mercantil Central: Único y con sede en Madrid.
- Registros Mercantiles Territoriales: En todas las capitales de provincia y en las poblaciones que sea necesario (Ej. Lanzarote).
Al frente de cada oficina del Registro se sitúa el Registrador Mercantil, un profesional del Derecho especializado, sujeto en ciertos aspectos a un régimen funcionarial, que avala la fiabilidad de los datos publicados.
Las denominaciones sociales se piden en el Registro Mercantil Central, con sede en Madrid.
Denominación Social
La denominación social es el nombre que identifica a una persona jurídica en el tráfico mercantil como sujeto de relaciones jurídicas y, por tanto, susceptible de derechos y obligaciones.
La denominación social no es igual a marca o nombre comercial. La denominación social es cómo se identifica a la persona jurídica en el tráfico mercantil, y la marca es cómo se conoce al producto del tráfico mercantil.
Tipos de Denominación Social
- Es denominación subjetiva la que se integra con el nombre de los socios o de alguno de ellos.
- Es denominación objetiva la que hace referencia a una o varias actividades económicas incluidas en el objeto social.
Sujetos Inscribibles y Obligatoriedad
Algunos de los sujetos inscribibles en el RM son: el naviero empresario individual, las sociedades mercantiles, los fondos de inversión, los fondos de pensiones, las cajas de ahorro, etc. Son un numerus clausus.
La inscripción en el RM será potestativa para los empresarios individuales, con excepción del naviero.
Efectos de la Inscripción en el Registro Mercantil
Los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil pueden ser declarativos o constitutivos:
- Declarativos: Cuando únicamente declara el contenido del acto o la existencia de un sujeto, produciéndose sus efectos jurídicos esenciales con independencia de la inscripción.
- Constitutivos: Cuando la inscripción perfecciona el acto jurídico que se inscribe, es decir, el acto no produce los efectos que le son propios en tanto no se inscriba en el RM. Por ejemplo, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada adquieren su personalidad jurídica por la inscripción.
Legalización de Libros de Cuentas
Es obligatoria la legalización de los libros de llevanza obligatoria, es decir:
- Libro de Inventarios y Cuentas Anuales.
- Libro Diario.
- En el caso de las sociedades mercantiles: Libro o Libros de actas, Libro registro de acciones nominativas de sociedades anónimas, Libro registro de socios de las sociedades de responsabilidad limitada y Libro registro de contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal.
El plazo de legalización es de 4 meses desde el cierre del ejercicio social.
Contra la calificación del registrador sobre los libros cabe recurso gubernativo.
Principios de la Publicidad Registral
Los principios de la publicidad registral son:
Principio de Hoja Personal
Cada sujeto inscribible tiene una hoja propia en el Registro donde se anotan todos los actos y circunstancias que le conciernen.
Principio de Titulación Pública
La inscripción se practicará en virtud de documento público (escrituras públicas, documentos judiciales y administrativos). La inscripción solo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) (Ej. Empresario individual no naviero o nombramiento de auditor).
Principio de Obligatoriedad de la Inscripción
La inscripción en el RM es obligatoria, salvo los casos que expresamente se disponga lo contrario (Art. 4 del RRM).
Principio de Legalidad
Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de: las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicita, la capacidad y legitimación de quienes los otorguen o suscriban, y la validez de su contenido por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro. Calificar significa, pues, controlar la legalidad de los documentos (Art. 6 del RRM y Art. 18.2 del CCom).
Principio de Legitimación
El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no exista la declaración judicial de inexactitud o nulidad. La inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes (Art. 7 del RRM y Art. 20 del CCom).
Principio de Fe Pública
La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del RM no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho (Art. 8 del RRM).
Principio de Oponibilidad
Los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), quedando a salvo los efectos propios de la inscripción (Art. 9 del RRM y Art. 21 del CCom).
Principio de Prioridad
Inscrito o anotado preventivamente en el RM un título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él (Art. 10 del RRM).
Principio de Tracto Sucesivo
Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible, será precisa la previa inscripción del sujeto (Art. 11 del RRM).
Principio de Publicidad Formal
El RM es público. La publicidad se realizará mediante certificación (único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos, Art. 77 del RRM), por medio de nota informativa (Art. 78 del RRM), o a través de consulta por ordenador instalado a tal efecto en la oficina del Registro (Art. 79 del RRM).
La Contabilidad del Empresario
Obligatoriedad y Análisis
Todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, impuesta por ley.
La contabilidad se analiza en un sentido formal y material:
- En sentido formal, hace referencia a los libros y la forma de llevarlos.
- En sentido material, hace referencia al conjunto de normas que regulan la forma de establecer el resultado económico de cada ejercicio.
Responsabilidad y Legalización de Libros
La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquellos. Se presumirá la autorización salvo prueba en contrario (Art. 25.2 del CCom).
Todos los libros obligatorios deben ser legalizados en el RM (Art. 27 del CCom).
Libros Contables Obligatorios
Los libros contables obligatorios son:
- El Libro Diario: En el que deben registrarse día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa; pero se admite la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que el detalle de todas esas operaciones aparezca en otros libros o registros.
- El Libro de Inventarios y Cuentas Anuales: Tiene que abrirse con el balance inicial detallado de la empresa, y donde deben transcribirse al menos trimestralmente los balances de comprobación, y al final del ejercicio, el inventario de cierre de ese ejercicio y las cuentas anuales (Art. 28.1 del CCom).
Conservación de Documentación
La documentación contable ha de ser conservada por los empresarios durante 6 años a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales.
Cuentas Anuales
Las cuentas anuales de un empresario comprenden:
- La Memoria.
- El Balance.
- La Cuenta de Pérdidas y Ganancias.
- Un Estado que refleje los Cambios en el Patrimonio Neto del Ejercicio.
- Un Estado de Flujos de Efectivo.
Las cuentas anuales deberán ser firmadas por el empresario si se trata de una persona física; por todos los socios ilimitadamente responsables por las deudas sociales; por todos los administradores de las sociedades.
El plazo de legalización de los libros es de 4 meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio.
Los administradores de la sociedad están obligados a formular las cuentas en el plazo máximo de 3 meses contados a partir del cierre del ejercicio social.
El plazo para la aprobación de cuentas es de 6 meses desde el cierre del ejercicio.
Las cuentas deben inscribirse en el Registro Mercantil.
Están obligados a depositar las cuentas en el RM:
- Las sociedades anónimas.
- Las sociedades de responsabilidad limitada.
- Las sociedades comanditarias por acciones.
- Las sociedades colectivas y comanditarias simples cuyos socios colectivos fueran todos sociedades a la fecha del cierre del ejercicio social.
Estas deben depositarse junto con el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores.
El empresario individual NO tiene la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, solo el emprendedor de responsabilidad limitada.
Auditoría de Cuentas
La auditoría de cuentas consiste fundamentalmente en verificar y dictaminar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera de la empresa y sus resultados, y tendrá como resultado la emisión de un informe de la labor llevada a cabo.
La intervención de los auditores para revisar las cuentas anuales puede ser voluntaria, venir impuesta por la ley o acordarse por el juez a petición de quien acredite un interés legítimo.
Competencia Empresarial y Defensa de la Competencia
Concepto y Marco Legal
La competencia es la principal manifestación del principio de libertad de empresa previsto en el artículo 38 de la Constitución Española (CE).
Para proteger la competencia, existen en España dos leyes principales:
- Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
- Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD).
Conductas Colusorias
Las conductas colusorias son aquellas que consisten en un acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada que tenga por objetivo impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del territorio nacional.
La Ley de Defensa de la Competencia (LDC) prohíbe las conductas colusorias.
Los elementos que conforman las conductas colusorias son:
- La existencia de un acuerdo (escrito o verbal) o práctica concertada o conscientemente paralela.
- Produce un efecto restrictivo de la competencia.
- Afecta al mercado nacional.
Algunas actuaciones que se consideran prohibidas incluyen:
- La fijación de precios o de otras condiciones comerciales de forma directa o indirecta.
- La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
- El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
Estas prohibiciones pueden exceptuarse si las conductas:
- Permiten a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
- No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos.
- No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
Abuso de Posición Dominante
Aparte de las conductas colusorias, la Ley de Defensa de la Competencia también prohíbe el abuso de la posición dominante y el falseamiento de la libre competencia.
Se considera que un operador detenta una posición de dominio en el mercado cuando tiene poder de mercado, es decir, cuando puede actuar de manera independiente en el mismo, fijando precios u otras condiciones de venta, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes.
Algunos ejemplos de abuso de la posición de dominio son:
- La imposición, de forma directa o indirecta, de precios y otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
- La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
- La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
Autoridad de Competencia (CNMC)
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) tiene competencia a nivel nacional sobre la competencia desleal.
Procedimiento Sancionador y Clemencia
La clemencia es un procedimiento administrativo por el cual se exonerará del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido.
El procedimiento administrativo por conductas prohibidas se inicia de oficio por la CNMC, ya sea por decisión propia o por denuncia particular.
La denuncia de las conductas prohibidas por la LDC es pública; cualquier persona, interesada o no, puede formularla ante la CNMC, que iniciará expediente cuando se observen indicios racionales de su existencia.
El plazo máximo para dictar y notificar la Resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de 18 meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo.
Concentraciones Económicas
Se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control (de hecho o de derecho) de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:
- La fusión de dos o más empresas.
- La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.
- La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando estas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.
Control y Notificación de Concentraciones
Las operaciones de concentración no están sujetas a una autorización administrativa, quedando sometidas únicamente a control aquellas que, por su dimensión o trascendencia económica, puedan obstaculizar el desarrollo de una competencia efectiva en el mercado (control selectivo).
Deben someterse al procedimiento de control previsto en la Ley cuando concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes:
- Cuota igual o superior al 30%.
- Volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros.
Las concentraciones que se proyecten llevar a efecto y entren en el ámbito de aplicación del artículo 8 de la LDC deben ser notificadas a la CNMC antes de su ejecución (control preventivo).
Cuando no hay autorización previa y se llevan a cabo las concentraciones, además de la posible imposición de multas sancionadoras y coercitivas, y de la iniciación de oficio del procedimiento de control por la CNMC, conlleva la consecuencia de que estas operaciones no podrán beneficiarse de la autorización tácita o presunta (silencio positivo).
Si la CNMC no resuelve a tiempo la autorización, se entiende autorizada de manera tácita (silencio positivo).
Fases del Procedimiento de Control de las Concentraciones Económicas
El procedimiento de control de las concentraciones económicas tiene dos fases:
Fase 1
Recibida la notificación, se formará expediente y se elaborará un informe junto con una propuesta de resolución. Sobre la base del informe y de la propuesta de resolución, se dictará resolución en primera fase en la que se podrá:
- Autorizar la concentración.
- Subordinar la autorización al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes.
- Acordar iniciar la 2ª fase del procedimiento cuando considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional.
- Acordar la remisión de la concentración a la Comisión Europea por entender que es la competente.
- Acordar el archivo de las actuaciones (Art. 44 de la LDC).
Se entenderá tácitamente aprobada la operación (silencio administrativo positivo) si transcurrido 1 mes desde la notificación en forma de la operación, no se hubiere dictado y notificado la resolución de la CNMC.
Fase 2
Iniciada la 2ª fase, la concentración se hará pública y se pondrá en conocimiento de las personas físicas o jurídicas que puedan resultar afectadas y del Consejo de Consumidores y Usuarios, para que presenten sus alegaciones. La resolución final podrá:
- Autorizar la concentración.
- Subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes o condiciones.
- Prohibir la concentración.
- Acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley (Art. 44 de la LDC).
Se entenderá tácitamente aprobada la operación (silencio administrativo positivo) si transcurridos 2 meses desde la apertura de la segunda fase, no se hubiere dictado y notificado la resolución de la CNMC (Art. 36.2 b de la LDC).
Competencia Desleal
Ámbito y Finalidad
Los actos de engaño, las omisiones engañosas y las prácticas agresivas están sometidos a una doble tipificación, como acto de competencia desleal y estos comportamientos pueden ser también considerados como desleales cuando se realicen con consumidores.
Cualquier persona que ofrezca en el mercado un producto o servicio (por ejemplo, agricultores, artesanos, etc.) puede incurrir en competencia desleal. La finalidad de la Ley de Competencia Desleal es la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado.
Cláusula General de Deslealtad
Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La buena fe en este contexto se entiende como el respeto a la libre competencia, la tutela del consumidor y la competencia por eficiencia o méritos.
Actos de Competencia Desleal Específicos
Los actos de competencia desleal incluyen:
Actos de Engaño
Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico.
Actos de Confusión
Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
Omisiones Engañosas
Se considera desleal la omisión y ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa.
Prácticas Agresivas
Todo comportamiento que, teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción (incluido el uso de la fuerza) o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.
Actos de Denigración
Consisten en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que menoscaban su crédito en el mercado, salvo que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
Actos de Comparación
La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor está permitida si se dan los siguientes requisitos:
- Los bienes o servicios comparados tienen la misma finalidad o satisfacen las mismas necesidades.
- La comparación se realiza de modo objetivo entre una o varias características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los mismos, pudiendo incluir el precio, etc.
Actos de Imitación
Se reputa desleal la imitación de las prestaciones de un tercero cuando los consumidores puedan asociar tales actos a la prestación de ese tercero o comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, aunque la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
La ley parte de que la imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley (una patente, un modelo de utilidad, etc.).
Concurrencia Parasitaria
La concurrencia parasitaria es la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor, cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
Explotación de la Reputación Ajena
Consiste en el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado.
Violación de Secretos
Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos empresariales o industriales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente.
Inducción a la Infracción Contractual
Es desleal:
- La inducción a trabajadores, proveedores y clientes a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
- La inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena.
Violación de Normas
Se considera desleal la realización de una actividad de forma contraria a las normas que la regulan, obteniendo una ventaja significativa en el mercado.
Discriminación y Dependencia Económica
Es desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, a menos que medie causa justificada.
Venta a Pérdida
Son precios predatorios, es decir, cuando se fija por debajo del coste medio variable.
Publicidad Ilícita
La publicidad engañosa, desleal y agresiva está prohibida por la Ley de Competencia Desleal.
Prácticas Engañosas con Consumidores
Son prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios las que se exponen en los artículos 4 (cláusula general – acto contrario a la buena fe), 5 (actos de engaño), 7 (omisiones engañosas) y 8 (prácticas agresivas) de la LCD y, en todo caso y en cualquier circunstancia, las relacionadas en los artículos 21 al 31 de la misma ley.
Prácticas Engañosas por Confusión
Se reputan desleales las prácticas comerciales que creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios.
Es desleal promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario, no siendo cierto.
Prácticas Engañosas sobre Códigos de Conducta y Otros Distintivos de Calidad
Se reputan desleales las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto que el empresario está adherido a un código de conducta.
Prácticas de Venta Piramidal
Se considera desleal por engañoso crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan y no de la venta o suministro de bienes o servicios.
Prácticas Comerciales Encubiertas
Es desleal por engañoso:
- Incluir como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, sin que quede claramente especificado en el contenido o de forma identificable para el consumidor que se trata de un contenido publicitario.
- Facilitar resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea sin revelar claramente cualquier pago o patrocinio de la publicidad.
Acciones Derivadas de la Competencia Desleal
Según el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), las acciones derivadas de la competencia desleal son:
- Acción declarativa de la deslealtad del acto: Normalmente persigue que se declare que una conducta es desleal, pero la doctrina admite la acción declarativa negativa, es decir, la declaración de que un comportamiento no constituye práctica desleal.
- Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura o de prohibición si la conducta todavía no se ha puesto en práctica: Se pretende que el acto desleal no continúe, se repita o que se inicie.
- Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal: Tiene por objeto eliminar los efectos producidos por el acto, devolviendo al perjudicado a la situación anterior a la ejecución del mismo.
- Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas: Se discute sobre si esta acción tiene sustantividad propia o es una modalidad de las acciones de cesación o remoción.
- Acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal: Procede si ha intervenido dolo o culpa grave. Es idéntica a la acción general de responsabilidad civil extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil. Solo procede esta acción cuando se ha obrado con dolo o culpa y se ha producido un perjuicio patrimonial (a diferencia de las anteriores). Entre la actuación y el daño debe mediar una relación de causalidad.
- Acción de enriquecimiento injusto: Cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva (marca, nombre comercial, patente, modelo de utilidad, diseño industrial, registro de un nombre artístico en la SGAE) o de análogo contenido económico.
Los Juzgados de lo Mercantil conocen de las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 de la LCD.
Las acciones de competencia desleal prescriben al 1 año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de 3 años desde el momento de la finalización de la conducta.
Publicidad y Autorregulación
Se entiende por publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
Los códigos de conducta son normas éticas sin valor legal, exigibles solo a quienes las asumen.
En España, la Autorregulación se lleva a cabo a través de la Asociación de Autorregulación de la Comunicación Comercial.
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