Competencia normativa de las organizaciones internacionales
1. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL: PRINCIPIOS QUE LO INFORMAN
Cuando se habla de
“internacionalización del Derecho de la Seguridad Social” se hace referencia a 2 cuestiones:
10/ La unificación de los derechos
Nacionales en la materia,
y ello en base al fenómeno migratorio de:
- trabajadores (con los consiguientes problemas de extranjería), y
- capitales (con la presencia en un país de empresas multinacionales y los conflictos de leyes derivados).
- Y en esa búsqueda de la armonización de las distintas legislaciones nacionales influyen motivaciones provenientes de:
+++ Los propios Estados, que están interesados en una equiparación y coordinación de los distintos Derechos internos, aunque no siempre una codificación de las legislaciones respectivas.
+++ Los sindicatos, que reivindican las mismas ventajas en todos los países (aunque el fenómeno del internacionalismo sindical está muy apaciguado, frente a épocas anteriores,
+++ Las Empresas, a efectos de evitar una eventual desventaja por la competencia (países con mano de obra barata o desprotegida).
No obstante, las normas internacionales lo que suelen fijar es unos MÍNIMOS, que luego se concretan y desarrollan a nivel interno, constituyendo esta legislación el llamado DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
20/ La determinación de cuándo el Derecho Interno se aplica a un español en el extranjero, o en el interior a un extranjero, o el Derecho extranjero ha de ser aplicado en el interior a un extranjero.
De la resolución de estos problemas se ocupa el DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, y es objeto de estudio en otro tema del programa.
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Con las premisas expuestas, por tanto, vamos a ocuparnos del estudio del Derecho Internacional Público de la SS, dejando para otro tema el análisis de la normativa propia de la Uníón Europea dado que forma un núcleo separado y con reglas propias.
FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL INTERNACIONAL
+ Normas derivadas de organizaciones internacionales, tales como la
UníÓN EUROPEA.
+ Convenios bilaterales o multilaterales derivados de acuerdos entre
Estados, o de Organismos Internacionales, como:
+ la OIT
+ el CONSEJO DE Europa,
+ la ONU.
+ Normas internas dictadas por los propios Estados, como por ejemplo en
el caso español, el artículo 7 de la LGSS.
- Las normas contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales, para su aplicación interna requieren la previa ratificación por las Cortes Generales (artículo 94 de la CE), y la posterior publicación en el B.O.E. (artículo 1.5 del Código Civil).
- En caso de conflicto Ley Interna – Tratado Internacional prevalece éste (artículo 96 CE), salvo si es contrario a la Constitución (artículo 95 CE).
- En caso de conflicto entre normas comunitarias y normas internacionales, también prevalecen las comunitarias.
- El Derecho Comunitario no requiere publicación en el BOE, salvo el Tratado de Adhesión a la UE (ya publicado).
- Las normas comunitarias prevalecen sobre las internas, incluida la Constitución, en la medida en que ha habido una cesión de soberanía normativa a la Uníón Europea. Ahora bien:
- Los Reglamentos Comunitarios son obligatorios y directamente aplicables, sin necesidad de norma interna de desarrollo.
- Las Directivas necesitan de na norma interna de transposición en un plazo determinado.
La normativa internacional pretende, de manera general, dar efectividad a unos principios generales, para garantizar la protección de los trabajadores migrantes.
No hay que olvidar que la salvaguardia de los derechos derivados de la emigración es una de las principales razones de la existencia de una legislación internacional, y que sin ésta, la circulación de mano de obra y el establecimiento y empleo en país distinto al del que se es nacional sería una quimera. Teniendo en cuenta que el fenómeno de las migraciones es masivo en la actualidad.
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Son 6:
- igualdad de trato.
- determinación de la ley aplicable.
- conservación de derechos adquiridos.
- conservación de derechos en curso de adquisición.
- colaboración administrativa.
- adaptación de legislaciones.
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO
Supone el reconocimiento al trabajador extranjero de un Estatuto Jurídico de SS idéntico al de los trabajadores nacionales. Este principio está consagrado en:
- Reglamentos y Directivas Comunitarias (objeto de otro tema),
- Convenio nº 97 de la OIT
- Artículo 7 LGSS.
- Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería.
En ocasiones, y para determinados colectivos o regíMenes no se aplica el principio de la igualdad de trato sino el de la reciprocidad, que implica un trato equivalente al dispensado a los propios nacionales en el Estado extranjero de que se trate en cada caso concreto.
PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE
LA SEGURIDAD JURÍDICA del trabajador emigrante, requiere conocer cuál es la legislación concreta a la que está sometido, prevíéndose cuál deba ser tanto para:
el caso común de que el trabajador esté ocupado en el territorio de un sólo país y resida en éste (se sea o no nacional de éste),
como cuando se realizan trabajos en distintos Estados, trabajadores
fronterizos, marinos, transportistas, trabajadores desplazados, etc.
PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Supone la no frustración de los derechos adquiridos por el hecho de que el beneficiario traslade su residencia a un Estado diferente a aquél que satisface las prestaciones.
Por tanto, el Estado que ha reconocido la correspondiente prestación continuará satisfaciéndola a pesar del traslado, y sin que sean asumidas por el país de inmigración.
Este principio se denomina también de «exportación de pensiones«, si bien en algunos Convenios se limitan a las prestaciones económicas, excluyendo las de asistencia sanitaria.
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PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS DERECHOS EN CURSO DE ADQUISICIÓN
Este principio trata de salvaguardar los derechos no perfeccionados sino en curso de adquisición, ya que en materia de SS para reconocerse una prestación suele exigirse la acreditación de un previo período de carencia o de cotización mínimo, o se hace depender la cuantía de la prestación del importe o período de las cotizaciones previas.
Por ello los Convenios Internacionales proceden a la totalización de los períodos cotizados por el beneficiario, independientemente de que se hayan producido en cualquiera de los Estados firmantes. Y sin perjuicio de que cada país abone la parte que le corresponda.
PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ADMINISTRATIVA
Este principio aparece en todos los Convenios Internacionales sobre la
materia, e implica la colaboración entre las Entidades Gestoras de los países
contratantes para:
la aplicación del convenio,
el intercambio de información,
la coordinación financiera,
la solución amistosa de los conflictos que surjan, etc.
En España, el organismo de enlace es el INSS, y en la Secretaría General Técnica del Ministerio está también la SG de RELACIONES SOCIALES INTERNACIONALES.
PRINCIPIO DE ADAPTACIÓN DE LAS LEGISLACIONES
Los Convenios suelen incluir cláusulas para que las legislaciones internas se adapten, automáticamente o en un plazo determinado, a las obligaciones a asumir por la ratificación de aquéllos.
CONVENIOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR ESPAÑA. REFERENCIA ESPECIAL A LA CARTA SOCIAL EUROPEA
Como antes se indicó, la internacionalización de la Seguridad social se plasma, en gran medida, en la existencia de Convenios bilaterales y multilaterales, según que se acuerden por dos o por más Estados.
La finalidad normativa se obtiene con mayor precisión en los bilaterales, al poder fijar con más minuciosidad la protección de los trabajadores emigrantes.
Por lo que respecta a su obligatoriedad, ésta nace para cada Estado desde el momento de su ratificación, supeditado ello al cumplimiento de los requisitos previstos por el Ordenamiento Interno: conversión en ley interna o publicación del Convenio.
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CONVENIOS BILATERALES
Prescindiendo del estudio de los antecedentes históricos (sólo decir a título de curiosidad que el primer Convenio en la materia se firmó con Francia en 1932), España tiene suscritos muy numerosos Convenios bilaterales en materia de SS con gran número de países, lo que se explica por la tradición emigratoria de nuestros nacionales, fundamentalmente a Europa y América, siendo también el nuestro un país de acogida.
España tenía suscritos Convenios Bilaterales en materia de SS con la inmensa mayoría de los países europeos, dada la emigración masiva que se produjo al final de la década de los años «50», y sobre todo en los «60» del siglo pasado, lo que a su vez también interesaba a aquellos Estados por la presencia en nuestro país de numerosas colonias de residentes.
Sin embargo, y tras la adhesión de nuestro país a la Uníón Europea en 1986, ha quedado sin aplicación la normativa que en los mismos se conténía, y ser reemplazada en su totalidad por los Reglamentos Comunitarios que son de aplicación inmediata en todos los países miembros.
Análogamente y por ser también países tradicionalmente destinatarios de nuestra emigración, en buena medida canaria, son numerosos los Convenios con Estados americanos. El último suscrito, en 2013, ha sido con Cabo Verde. El próximo, pendiente de publicar en el BOE, es con China.
Todos los Convenios Internacionales Bilaterales están estructurados de forma muy similar y recogen las siguientes disposiciones:
Cláusulas generales: determinan el campo de aplicación personal y el material (RegíMenes y prestaciones de Seguridad Social a los que afecta el Convenio); la mayoría de los convenios restringen su aplicación a los nacionales de los 2 países que hayan trabajado en ambos Estados, sin perjuicio de que en ocasiones acojan a los ciudadanos que han realizado
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actividad laboral en cualquiera de los dos Estados, aunque no tengan su nacionalidad.
Cláusulas sobre la legislación aplicable: como regla general el trabajador queda sometido a la legislación del Estado donde ejerce la actividad laboral, si bien se fijan reglas especiales para los trabajadores desplazados temporalmente por su empresa al territorio del otro Estado. A los trabajadores del mar, diplomáticos y transporte internacional se les establecen reglas especiales.
Cláusulas relativas a las prestaciones: fijan la forma en que se deben liquidar las prestaciones incluidas en el campo de aplicación material del Convenio.
Cláusulas diversas, transitorias y finales.
CONVENIOS MULTILATERALES
Los más importantes son los derivados de la actuación de las organizaciones internacionales.
Podemos destacar en el seno de la Organización de Naciones Unidas (ONU)
:
- Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948, cuya referencia interpretativa de los derechos fundamentales y libertades públicas se concreta en el artículo 10.2 de nuestra Constitución.
- Convencíón sobre el Estatuto del Refugiado, de 1951, ratificada por España en 1978, en cuyo artículo 24 establece que los Estados contratantes concederán a los refugiados que se encuentren legalmente en territorio de tales Estados, el mismo trato que a los nacionales en lo concerniente a Seguros Sociales.
- Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, de 19 de Diciembre de 1966, ratificado por España en 1977, que reconoce el derecho a la Seguridad Social de toda persona.
En el seno del Consejo de Europa, destaca:
- Convenio Europeo de SS: para las relaciones con Turquía (país con el que no existe Convenio Bilateral).
- Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante: aplicable a las relaciones con Albania y Moldavia.
En el seno de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) destaca:
Debe destacarse por su actualidad e importancia el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, firmado por el Gobierno español en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno en Santiago de Chile
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(Noviembre de 2007)
, que da cobertura a la población de alrededor de 600 millones de habitantes del área, sigue las recomendaciones de la OIT de adoptar los medios para que la globalización económica no vaya en detrimento de la protección social y tiene en cuenta el fenómeno de las migraciones para evitar la desprotección de los trabajadores migrantes o de los trabajadores desplazados por sus empresas. Tiene un esquema parecido a los otros instrumentos internacionales, para hacer efectivos los principios generales antes citados.
Pero hasta la fecha sólo ha entrado en vigor y ha sido firmado el Acuerdo de Aplicación por España, Portugal, Argentina, Chile, Bolivia, Paraguay, Uruguay, El Salvador, Ecuador y Brasil.
Se aplica a:
- los trabajadores nacionales de la Comunidad Iberoamericana,
- a sus familiares y
- a los nacionales de terceros países en tanto presten servicio en alguno de los Estados parte del Convenio.
Se limita a las prestaciones de carácter contributivo de invalidez, vejez, supervivencia, y accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, si bien se prevé la posibilidad de que dos o más Estados, mediante acuerdos bilaterales puedan ampliar el ámbito de prestaciones. Se excluyen expresamente las prestaciones médicas y las de víctimas de la guerra.
El Convenio Multilateral no supone la desaparición de los Convenios Bilaterales ya vigentes, en la medida en que sean más favorables para los posibles beneficiarios que las disposiciones del Convenio Multilateral.
En la actualidad hay 700.000 españoles residentes en países de Iberoamérica. Reciben pensiones al amparo de los convenios bilaterales, 33.000 y pensiones asistenciales, 50.000.
El número de afiliados extranjeros procedentes de los distintos países de Iberoamérica en España supera los 900.000.
ESPECIAL REFERENCIA A LA CARTA SOCIAL EUROPEA
En el seno del Consejo de Europa, creado en 1949, se firmó en Turín, el 18 de Octubre de 1961, la Carta Social Europea, que constituye una verdadera constitución europea de derechos sociales en favor de los ciudadanos de sus Estados miembros, propugnando la necesidad de armonizar la legislación de los distintos países para lograr una justicia social equivalente en todos ellos.
La Carta Social Europea fue ratificada por España el 29 de Abril de 1980.
Su Parte I: consagra 19 derechos de carácter social, quedando obligadas las partes contratantes a garantizar 5 de los 7 derechos siguientes:
- trabajo,
- libertad sindical,
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- negociación colectiva,
- seguridad social,
- asistencia social y médica,
- protección social, económica y jurídica de la familia y
- derecho de los trabajadores emigrantes y sus familias a protección.
Su Parte II: recoge las obligaciones correlativas a que los Estados miembros se comprometen.
En el artículo 12 se prevén las obligaciones de Seguridad Social, que consisten en:
- Mantener un régimen de Seguridad Social satisfactorio equivalente a la norma mínima (Convenio 102 de la OIT).
- Elevación progresiva del nivel de Seguridad Social.
- Adoptar, mediante la conclusión de los correspondientes acuerdos bilaterales y multilaterales, las medidas encaminadas a:
tI Igualdad de trato entre los nacionales.
tI Conservación de los derechos adquiridos.
tI Conservación de los derechos en curso de adquisición.
CONVENIOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
La OIT nacíó en 1919 con la Sociedad de Naciones, como consecuencia de la firma del Tratado de Versalles que puso fin a la I Guerra Mundial.
La Parte XIII de dicho tratado califica a la OIT como Organismo Internacional con personalidad jurídica propia para fomentar, entre todas las naciones del mundo medidas de SS que garanticen asistencia médica completa e ingresos básicos a quienes los necesiten.
Disuelta la Sociedad de Naciones pasó a formar parte de la ONU, como Organismo especializado, previa adaptación de sus Estatutos en la Conferencia de Filadelfia de 1944.
Aunque la condición de miembro la ostentan sólo los Estados, sin embargo, tanto en la Conferencia General como en el Consejo de Administración cada Estado miembro de dichos órganos está representado por:
tI 2 miembros gubernamentales,
tI 1 representante de las Organizaciones Sindicales y tI 1 por las Empresariales más representativas.
Como la aprobación de los Convenios exige una mayoría cualificada de 2/3 de los delegados presentes, ello hace que se afirme que los Convenios son INSTITUCIONALES, ya que su adopción se lleva a cabo en el marco de la OIT y por tanto no precedida de negociaciones diplomáticas entre los Estados, sino por deliberaciones en el seno de la Conferencia Internacional.
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La estructura de la OIT descansa en tres órganos: 1.° Conferencia General.
Es el órgano deliberante y supremo de la Organización y se reúne al menos una vez al año (normalmente en Junio), siendo su principal función la adopción de convenios y recomendaciones.
2.° Consejo de Administración
Está compuesto por 56 miembros, 28 de los Gobiernos, 14 de los trabajadores y 14 de los empresarios. Sus funciones principales son:
- Nombrar al Director General.
- Fijar el orden de día de la Conferencia.
- Gestión económica de la Organización. Se renueva cada tres años.
3.° Oficina Internacional del Trabajo
Órgano técnico-administrativo de información, documentación, estudio e investigación sometido al Consejo de Administración.
Su sede está en GINEBRA.
Las actividades normativas de la OIT se reflejan en:
CONVENIOS, cuya naturaleza jurídica es la de Tratados Internacionales multilaterales, que precisan de su ratificación por parte de los Estados miembros, teniendo como finalidad uniformar las legislaciones de los diferentes países.
RECOMENDACIONES, que son textos orientativos, sin eficacia vinculante, pero que operan como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios.
Los Convenios se pueden clasificar:
A) Convenios declarativos de principios:
- Preámbulo de la Constitución de la OIT.
- Carta de Filadelfia de 1944.
- Número 102, norma mínima de Seguridad Social.
B) Convenios con carácter normativo:
I. Generales:
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- Número 157, conservación de los derechos de pensión de los emigrantes.
- Número 97, trabajadores emigrantes. Ll. Particulares:
- Número 19, igualdad de trato en accidentes de trabajo.
- Número 44, sobre desempleo.
- Número 103, sobre protección de la maternidad.
De todos los Convenios destaca el Convenio 102, relativo a la norma mínima de Seguridad Social, que fue ratificado por España en 1988, y que la doctrina coincide en calificarlo como la fuente de mayor influencia en el desarrollo de la Seguridad Social, ya que supone introducir la idea de un sistema uniforme para todos los Estados, según su desarrollo económico y social.
El Convenio 102 se estructura en 9 ramas de prestaciones:
- Asistencia sanitaria.
- Prestaciones monetarias de enfermedad.
- Prestaciones de desempleo.
- Prestaciones de vejez.
- Prestaciones derivadas de AT y EP.
- Prestaciones familiares.
- Prestaciones de maternidad.
- Prestaciones de invalidez.
- Prestaciones de sobrevivientes.