El trabajo más importante de John Rawls (1921-2002), Una teoría de la justicia (1971), sigue siendo clave. Primero, porque resulta ineludible para establecer las cuestiones prioritarias de una teoría de la justicia; y segundo, porque aportó buena parte de la terminología con la que, desde entonces, se viene llevando a cabo buena parte del debate jurídico. Muy probablemente el éxito de la teoría de la justicia de Rawls descanse en su combinación de la metodología contractualista con una visión material sobre lo justo.

Rawls y el Contractualismo

Uno de los méritos de Rawls fue “rescatar” la teoría del contrato social que, tras ser desarrollada por gigantes del pensamiento como Hobbes, Locke y Rousseau, había caído en el abandono. Como recuerda Tom Campbell “la teoría del contrato social proporciona una situación — llamada “estado de naturaleza”— en la que las personas que no tienen derechos y obligaciones políticas (y tal vez tampoco sociales), llegan (generalmente de manera anónima) a un acuerdo sobre las bases para establecer un sistema social y/o político en el que se les reconozcan derechos y obligaciones. (…) El contrato social es usado tanto para explicar la obligación general de los ciudadanos de obedecer la ley (y los posibles límites de esa obligación), como para proporcionar un modo de determinar el contenido adecuado de los derechos y obligaciones que vinculan a los miembros de una sociedad civil y política”.

Rawls parte de la idea de una equidad procedimental para explicar lo que denomina “posición original” que sería su personal visión del “estado de naturaleza”. Dicha equidad procedimental se basa en la garantía de que cualquier forma de parcialidad será excluida de la posición original, asegurando así que cuanto se desenvuelva a partir de ahí será equitativo e imparcial. Además, para lograr dicha equidad es imprescindible que en la posición original todas las personas sean libres e iguales:

• Son libres porque:
  • no pueden estar sometidas a obligaciones o limitaciones anteriores,
  • son independientes y autónomas para reivindicar los beneficios de la cooperación social y para proponer y argumentar a favor de los principios de justicia que consideren mejores para defender sus intereses,
  • no están limitadas por concepciones morales anteriores.

• Son iguales porque:
  • todas las pretensiones son igualmente válidas respecto a los recursos e instituciones sociales,
  • todas tienen igual valor y todas están situadas de igual manera en la posición original, simétricamente unas respecto a las otras.

Para afianzar tal libertad e igualdad Rawls introduce una original aportación: “el velo de la ignorancia” en virtud del cual las partes del contrato desconocen sus talentos o la carencia de los mismos, pero también su lugar en la sociedad, incluso el tipo de sociedad y la época que les corresponde.

Tan relevante como la igualdad y libertad de las personas resulta la especificación de lo que ellas están llamadas a decidir, en especial los principios sobre los que se asienten las instituciones principales de la sociedad, las cuales establecerán la concreta distribución de las cargas y beneficios sociales. Condición previa a todo ello es la existencia de una “concepción pública de la justicia” en la que Rawls incluye lo que denomina “las limitaciones formales del concepto de lo correcto”, que requiere que las normas de justicia sean generales, universales, públicas y capaces de ordenar las demandas sociales de manera comprensiva y resolutiva. En otras palabras, Rawls incorpora así algunas de las tesis básicas del Estado de Derecho: la igualdad de trato y la aplicación imparcial de las normas principalmente.

Por supuesto la “posición original” no es histórica sino hipotética y en ella, según Rawls se adoptarán dos principios, que se sintetizan en lo siguiente; cuando se han maximizado las libertades básicas hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución, se podrá llevar a cabo distribuciones desiguales de otros bienes siempre que maximicen la porción que corresponda al grupo de los menos favorecidos y exista una genuina igualdad de oportunidades. O lo que es igual: lo correcto es anterior a lo bueno.

Campbell, y con él los comunitaristas, reprochan a Rawls su identificación de la dignidad con la igualdad de derechos políticos antes que con la igualdad de los recursos económicos, y su consecuente disposición para aceptar un grado de desigualdad económica que incrementa el número de los desaventajados. Ello en todo caso es coherente con su modelo individualista de sociedad liberal, modelo que dificulta el intento de basar los deberes fundamentales de bienestar en las relaciones y vínculos de la comunidad a la que se pertenece.

Dworkin y la Teoría de los Derechos

La teoría de los derechos de Ronald Dworkin (1931-2013), fundamentalmente contenida en sus obras Los derechos en serio (1978) y El imperio de la justicia (1986), no se centra ni se dirige a los derechos positivos al uso. Dworkin distingue entre “derechos básicos” y “derechos institucionales”. Los “derechos básicos” son derechos abstractos, que aportan justificaciones para derechos concretos, pero no ofrecen soluciones inmediatas. Los derechos concretos, en cambio, son claros respecto a qué es lo institucionalmente exigible a una persona en circunstancias concretas.

Uno de los rasgos más específicos de la teoría de Dworkin es que, a su juicio, los derechos no siempre aparecen expresados en reglas, es decir, en derechos positivos. En ese sentido, puede decirse que Dworkin no sigue el proceso de la mayoría de los juristas al contrastar tales derechos positivos con los derechos morales para después limitar la actuación judicial a los dictados de tales derechos positivos. Para Dworkin el derecho en sí contiene principios además de reglas. La función de los mismos es la de ayudar a decidir en los llamados casos difíciles, es decir, aquellos en los que no hay reglas claras o en los que las reglas producen resultados inaceptables. Tales principios encierran derechos que Dworkin antepone a los derechos positivos.

Esa visión de Dworkin socava la visión del positivismo jurídico, específicamente la de Hart, para quien el Derecho es un sistema de normas que se complementa con la discreción judicial al interpretar las normas ambiguas y cubrir las lagunas de la ley. Dworkin en cambio sostiene que son los jueces quienes determinan qué es el Derecho y no solo lo complementan, como dice Hart, ya que son ellos quienes en última instancia determinan qué principios hay en el Derecho y qué peso se les otorga. En esa labor los jueces han de tener en cuenta la moral social y para hallarla los jueces han de “rastrear” los derechos abstractos impregnados o presupuestos en la legislación y la cultura jurídico-política.

Es precisamente esa conexión entre derechos e igualdad la que aporta la base de su teoría de la justicia. El derecho básico último es para Dworkin aquél que establece “igual consideración y respeto”, que él distingue del genérico “igualdad de tratamiento”. Así, la justicia implica el derecho ser tratado como un igual y no el derecho a un tratamiento igual.

En definitiva, pues, el compromiso liberal con la igualdad es, para Dworkin, el fundamento último para la protección de las libertades individuales. Con su teoría de la justicia lo que busca Dworkin es trascender lo que considera una concepción del imperio de la ley entendida como un “Libro de reglas” que de manera estrecha solo comprende la idea estricta de adherencia a las normas jurídicas. Frente a ello él opta por una concepción del imperio de la ley como “derechos” que requiere que quienes apliquen las normas (los jueces fundamentalmente) otorguen a los principios el debido peso ya que son ellos los que justifican, en última instancia, la legislación existente.

Nozick y el Libertarismo

El influyente libro de Robert Nozick (1938-2002), Anarquía, Estado y Utopía, fue publicado en 1974, cuatro años después de Una teoría de la Justicia, de John Rawls. De hecho, la obra de Nozick es vista como una contundente reacción a las propuestas de Rawls.

La teoría de la justicia de Nozick se funda sobre su teoría de los derechos. Utilizando como ejemplo el derecho que tenemos sobre nuestro propio cuerpo Nozick muestra las características de su “teoría del título”:

1. es un derecho natural o moral porque su existencia no depende del reconocimiento por parte de ninguna autoridad ni institución;
2. es un derecho absoluto porque que no depende de los méritos ni de las necesidades de su titular;
3. es un derecho inviolable porque no puede ser socavado ni desplazado por ninguna consideración en pro del bienestar o beneficio general;
4. es un derecho negativo porque nadie tiene derecho a interferir en el derecho de otra persona;
5. es un derecho inalienable porque no es posible renunciar a él;
6. es una “restricción complementaria” que limita la conducta de otras personas más que un fin a alcanzar por el titula de tal derecho o por esas otras personas.

Nozick extiende esos rasgos, que considera inherentes a la propiedad sobre el propio cuerpo, a otro tipo de derechos, como es el caso del derecho a la vida, la libertad y otros íntimamente conectados entre sí elaborando una lista corta de derechos básicos entendidos como derechos puramente negativos. Según Nozick esos derechos básicos no pueden ser anulados bajo ningún concepto; ni siquiera unos por otros, puesto que al violar uno de esos derechos al estar tan estrechamente interconectados también se estaría vulnerando al resto. En su construcción la justicia se ocuparía de tres momentos diferentes:

• La adquisición de bienes: la propiedad se adquiere mediante la unión del trabajo con los objetos materiales, siendo necesario dejar suficientes para los demás (influido por Locke).
• La transferencia de bienes: los intercambios justos son los intercambios voluntarios.
• La rectificación de injusticias pasadas: restitución de bienes robados o incorrectamente adquiridos.

En los tres casos Nozick expone de manera atractiva y convincente (sobre todo en una primera lectura) su teoría sobre la propiedad, basándose en ejemplos simples que impiden percibir la complejidad de los intercambios sociales. Así, por ejemplo, respecto a la voluntariedad de los intercambios no incluye la necesaria opción de distintas alternativas ni el adecuado conocimiento sobre la naturaleza de los bienes intercambiados o sus consecuencias. Tampoco respecto a la rectificación se ocupa de potenciales daños contra la vida y la libertad humana, circunscribiendo su propuesta al ámbito estrictamente material.

Nozick parte de la premisa de que es “natural” que exista cierta desigualdad entre los individuos que componen una sociedad y que intentar “corregir” tal desigualdad sería opresivo porque limitaría la libertad de los ciudadanos. En consecuencia, cualquier teoría jurídica o política que trata de alcanzar un resultado distributivo es, para Nozick, inaceptable porque supone una ruptura de la justicia natural. Como se infiere, de este modo se descartan algunos de los principios que consideramos básicos tanto del Estado social como del Bienestar en los que la progresividad impositiva trata de corregir las desigualdades desproporcionadas derivadas del libre mercado. Además de obviar la diferencia en las oportunidades que el origen social, la familia, la raza… pueden reportar a cada individuo.

Esa teoría de la justicia, o justicia con base en títulos o derechos naturales, solo puede tener cabida en el denominado por Nozick “Estado mínimo” constreñido a la aplicación de un limitado grupo de derechos naturales. Tal Estado no es ni el resultado de un hipotético contrato social ni el de un acto injusto derivado en la fuerza es únicamente el resultado de los pasos moralmente permitidos por su teoría de la justicia entendida como título. Solo ese tipo de Estado puede justificarse porque es el único que no viola ni merma los derechos naturales inviolables verdadero fundamento moral de cualquier acuerdo político, jurídico y social.

Posner y el Análisis Económico del Derecho

En su obra La economía de la justicia (1981), Richard Posner defiende una concepción económica de la justicia entendida esta como eficiencia económica. Posner expone su alineación con el AED: Análisis económico del derecho, en la colección de ensayos Análisis económico del derecho (1977). Su personal aportación a esa corriente fue extender y aplicar la teoría económica individualista a áreas jurídicas tan heterogéneas como el derecho de daños, el derecho contractual y el derecho penal.

Si bien desde el punto de vista metodológico su teoría y la de Nozick no guardan ninguna relación, sí existen significativas similitudes desde el punto de vista ideológico ya que ambos hacen una cerrada defensa del libertarismo capitalista, la propiedad privada de los recursos productivos y del libre intercambio de bienes sin la menor interferencia estatal. Sin embargo, mientras que Nozick sustenta su teoría en los derechos morales, el producto del trabajo y los acuerdos voluntarios, Posner, escéptico de los derechos morales como todos los utilitaristas, entiende que solo las decisiones consecuencialistas ancladas en derechos positivos son defendibles y justificables aunque eso sí, se trata de unos derechos positivos prácticamente idénticos a los derechos morales de Nozick.

Según el AED una sociedad justa es una sociedad eficiente, esto es, una sociedad en la que los bienes están en manos de quienes tienen la capacidad y el deseo de pagar por ellos el precio más alto, ya que estas son las personas que más los valoran.

Según Posner el Derecho es justo cuando al “adjudicar responsabilidades entre las personas involucradas en actividades interactivas” logra “maximizar el bien común” o, lo que es igual, “minimizar el coste común de las actividades”. En realidad, lo que hace Posner es sustituir la felicidad del utilitarismo de Bentham por la riqueza porque esta, a diferencia de aquélla, sí puede medirse objetivamente. Si bien, a su juicio, ambos: felicidad y valor (monetario/económico) estarían muy relacionados ya que, según sus propias palabras: “una persona no compraría algo a menos que tenerlo le diese más felicidad —en un sentido utilitarista amplio— que los otros bienes y servicios (incluido el ocio) que debe abandonar para tenerlo”.

Aunque el AED de Posner va especialmente dirigido al Derecho de daños y contratos, también lo aplicó al ámbito penal. Su modelo de “sanciones penales óptimas” se resuelve básicamente en términos monetarios: resarcir el daño económico causado, el coste del juicio y el coste de la estancia en prisión fundamentalmente. La suma de ello será la que marque la cantidad a imponer de multa. Sin embargo, dado el escaso nivel de renta de buena parte de los delincuentes la multa difícilmente podrá cubrir tales costes, la estancia en prisión compensaría lo insatisfecho a través de la multa. Posner valora la estancia en prisión también en términos económicos, pues por definición impide al reo tener ingresos económicos. Lo que Posner no es capaz de solucionar es cómo, a través de su teoría, la sociedad puede recuperar los costes económicos judiciales y penitenciarios. Y más allá de ello, y de los tortuosos cálculos que lleva a cabo para determinar las multas, Posner tampoco aclara cómo aplicar su método a los delitos no pecuniarios. Además de tan notables limitaciones ha de tenerse en cuenta que el AED, tal y como es presentado por Posner, atañe en exclusiva al Derecho del common law.