Portada » Derecho » Puede ser elegido concejal alcalde el concejal que encabece cualquier lista
+ Concepto
según dispone el artículo 11 de la Ley de bases de régimen local se define el municipio como “…La entidad local básica de la organización territorial del estado. Tiene personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. También en la Constitución española, en el artículo 137 se establece que: El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan.
+ Elementos
Aquí tenemos que distinguir:
A)
será aquel terreno dentro de los límites municipales en el que el ayuntamiento puede ejercer sus funciones. Se configura como un elemento esencial, y como tal la Ley establece una serie de precauciones o prohibiciones para evitar modificaciones en el mismo. Y así tenemos:
B)
Serán aquellas personas que residan habitualmente dentro del municipio y que estén empadronadas pudiendo ser nacionales o extranjeros que estén de forma legal o ilegal. Son considerados vecinos.
La residencia en España es un derecho constitucional reconocido que es libre, pero el empadronamiento es obligatorio. Sin embargo la inscripción también tiene el carácter de libre: no se podrá exigir ningún requisito especial para ello. Sólo será necesaria la presentación del D.N.I. Para los nacionales o el pasaporte para los comunitarios. Antiguamente el padrón municipal se tenía que actualizar cada cinco años, pero hoy en día la actualización es automática. Una vez que nos empadronamos en un ayuntamiento éste comunicará al ayuntamiento del que procedemos el hecho para que éste dé de baja en su padrón al nuevo vecino.
Respecto a los extranjeros, también les está permitido empadronarse tengan o no residencia, bien acreditando su tarjeta de residencia en el primer caso o con el pasaporte para el segundo. Pero el hecho de estar empadronado en un ayuntamiento no significa ni acredita en absoluto que tenga residencia legal en España, no supone prueba de residencia efectiva y legal. La ley dice que estos empadronamiento tienen una validez de 2 años, debiendo renovarlo o si no se dará de baja automáticamente en el padrón municipal.
Los ayuntamientos estarán conectados con el INE (Instituto Nacional de Estadística), al que se le comunican los datos de censo de los municipios.
Cada ayuntamiento tendrá su propio padrón donde se producirán las altas y bajas en el mismo, según se van inscribiendo en aquél o según también las notificaciones de bajas de otros ayuntamientos.
Datos a aportar para el empadronamiento: normalmente serán el nombre y apellidos, lugar de residencia, estudios que tiene y luego antiguamente se pedían más cosas, que el TC terminó fallando que esta petición última era inconstitucional.
Tiene que haber un padrón especial de nacionales residentes en el extranjero, a efectos del cómputo de votantes, como electores activos.
En cuanto a los derechos y obligaciones tenemos los siguientes:
u Derecho a ser elector y a ser elegido dentro del municipio. Ese derecho a votar o a presentarse es normalmente para los españoles. Sin embargo la ley también establece que hoy día a efectos de votar, todos los extranjeros que estén empadronados y todos los de la Comunidad Europea tienen derecho a votar en las elecciones municipales. Todos los de la Uníón Europea tienen derecho también al sufragio pasivo (candidato a las elecciones). También dice la ley que si hubiese reciprocidad de otro país no perteneciente a la Uníón Europea pues se respetará ese derecho al sufragio pasivo.
u Derecho a participar en la gestión municipal, poco efectivo en la práctica. En la última modificación de la ley se introdujo una forma de participar a través de proyectos de obras o servicios, pero con una serie de requisitos estrictos en cuando a firmas por ejemplo en función del número total de habitantes, etc.
u Derecho a utilizar los servicios municipales, siempre de acuerdo con las leyes o reglamentos, ordenanzas, etc.
u Derecho a la información: es un derecho contemplado en la LBRL y en la Ley 30/92. Cualquier persona interesada puede solicitar que le informen sobre sus propiedades, condiciones urbanísticas de sus propiedades, sobre cualquier otro expediente que no sea secreto o no suponga vulneración de asuntos personales afectando al derecho a la intimidad de las personas. Se puede pedir por escrito con la obligación de contestación por el ayuntamiento.
u Derecho a pedir consulta popular con los requisitos establecidos por la ley.
u Derecho a exigir la prestación y el establecimiento de los servicios públicos
que sean obligatorios para el ayuntamiento.
C)
La ley de bases de régimen local, en su artículo 19, nos dice que el gobierno y la administración del municipio la ejerce el ayuntamiento, que es el órgano de gobierno (no confundir municipio y ayuntamiento que técnicamente hablando son dos cosas distintas).
La elección de los Concejales es a través de sufragio universal, libre, secreto y directo y normalmente son listas cerradas en las que se vota a la lista y no a los componentes de la misma de forma individualizada. Esa lista, una vez efectuado el escrutinio se aplica la Ley de D’hont estableciendo cuántas personas integrarán la Corporación.
El Alcalde lo elige en general los Concejales, aunque la Constitución abre la posibilidad de que pueda ser elegido por los vecinos, no así la Ley electoral general.
Los Concejales junto con el Alcalde forman el Ayuntamiento que se reúne en Pleno para decidir aquellas cuestiones que correspondan o estén incluidas en el Orden del día.
El Alcalde, después de nombrados todos los Concejales electos, se reúne el Pleno municipal y votan al cabeza de lista de cada una de las listas que han tenido acceso al ayuntamiento. Tiene que haber mayoría absoluta para que un cabeza de lista salga elegido el Alcalde. Si no se consigue la mayoría se nombra al primero de la lista más votada, quedando automáticamente nombrado sin necesidad de segunda votación.
Puede ocurrir que se produzca empate entre las listas, en el número de votos. En este caso la elección se hará por sorteo, como establece la ley, que no determina cómo se realizará éste.
El otro órgano inferior al Pleno sería la Junta de gobierno local, que antiguamente se llamaba Comisión de gobierno, compuesto por una serie de Concejales, no es obligatorio que exista salvo en aquellos municipios que tengan más de 5.000 habitantes. En los municipios con menos habitantes su existencia es facultativa.
El resto de la organización puede estar formada por otra serie de órganos como las Comisiones informativas, los distintos Departamentos, Servicios, Delegados de distrito, etc.
3 El pleno: composición y estatuto de sus miembros, competencias y régimen de funcionamiento.-‐
El pleno lo forma el Alcalde junto con los Concejales. El número de miembros del pleno irá en función de la población del municipio, yendo desde el mínimo de 5 concejales, que irá aumentando hasta un máximo de 25, en los ayuntamientos muy grandes, siempre en número impar.
En aquellos ayuntamientos que pasen de 100.000 habitantes, habrá el máximo de 25 más 1 más por cada 100.000 habitantes más. Y si quedase en número par habría que aumentarlo en un concejal más para conseguir que el número fuese impar.
Los concejales se eligen mediante listas cerradas que presentan los partidos políticos, las agrupaciones, donde se vota la lista, no las personas. Y luego se aplica la ley de D’hont. Para poder entrar en el escrutinio tiene que haber obtenido al menos el 5% de los votos válidamente emitidos. En este supuesto hay una excepción, que es para aquellos municipios pequeños, en los que tengan entre 100 y 250 habitantes, en el que es el único caso en el que se presentan las listas abiertas. Cada partido presenta una lista con cinco candidatos (el mínimo exigido para los municipios pequeños) y los electores eligen a un máximo de cuatro de una lista. Los que más votos hayan sacado serán elegidos como concejales.
Aquellos municipios con menos de 100 habitantes o más de 100 pero tradicionalmente hayan venido funcionando como Concejo abierto, no se vota concejales, sólo el Alcalde y todos los mayores de edad forman el Pleno.
Es decir, cuáles son sus derechos y obligaciones
> La ley establece que tienen derecho a remuneración. Ésta será decidida por el Pleno, al principio de cada legislatura. Se admiten concejales a tiempo parcial.
> Aquellos que estén trabajando en una empresa o en otra administración pública y que tengan dedicación exclusiva, la ley protege esta situación concedíéndoles el derecho de reserva del puesto de trabajo, que quedará reservado sin que se les pueda trasladar o quitar el mismo. El límite de la reserva del puesto será el tiempo que dure el cargo en el ayuntamiento. Los que trabajan en la administración pública pasan a una situación que se denomina servicios especiales.
> También tienen derecho a que el ayuntamiento les dé de alta en la Seguridad Social, cotizando igual que si estuviera trabajando en una empresa.
> Los que no tengan dedicación exclusiva (normalmente la oposición) tienen derecho a cobrar dietas, que también fija el Pleno, por cada vez que asistan a los plenos, comisiones de gobierno, comisiones informativas, etc.
> Tienen derecho a votar o a no votar, derecho a asistir y también tiene derecho a la abstención.
> Los concejales no dejan de ser, en sentido amplio, funcionarios públicos (como todo aquel que trabaja para una administración pública) y están sometidos a la posible responsabilidad en la que puedan incurrir, bien sea frente a los ciudadanos, bien frente a la propia administración, y con todos los derechos y obligaciones típicos de los funcionarios
+ Existen a su vez, una serie de causas por las que un ciudadano no puede presentarse a las elecciones, a ser candidatos, y hay una serie de causas también que suponen una incompatibilidad con el ejercicio del cargo de concejal. Así tenemos:
Vienen fijadas por la Ley Electoral, que impiden presentarse a candidatos a concejal. Hay una específica para las elecciones municipales, que son aquellos que sean deudores del propio ayuntamiento y que tengan dictada la providencia de apremio. Para ser concejal de cualquier ayuntamiento no hace falta estar inscrito en el censo de aquél (antiguamente sí era necesario).
Una vez elegidos los concejales, tienen que optar o seguir siendo concejales y renunciar a la otra actividad que desempeñan, por ser incompatibles ambas situaciones. Las causas son las mismas que establece la Ley electoral para el resto de los Diputados, Senadores, etc. Pero también hay específicas para los ayuntamientos, como por ejemplo, no es compatible el hecho de ser concejal con ser abogado o procurador que estén actuando en causas contra el ayuntamiento. Tampoco es compatible ser director de los servicios o funcionarios, y el restante personal en activo del ayuntamiento y establecimientos del mismo. Ningún funcionario ni ningún trabajador del ayuntamiento, o de cualquier otro organismo autónomo que dependa de aquél puede ser concejal del mismo, al mismo tiempo (supuesto específico de esta administración local). También es incompatible con los cargos de directores o asimilados de Cajas de Ahorros con sede en el municipio.
Los ayuntamientos, como órgano de gobierno colegiado, funcionan en pleno o en juntas de gobierno o en otra serie de órganos que se pueden crear que son normalmente, las comisiones informativas.
Las reuniones del pleno pueden ser ordinarias o extraordinarias, y estas últimas a su vez urgentes o no urgentes.
La ley establece que se han de celebrar plenos ordinarios, en función de la población del municipio durante un cierto tiempo determinado como mínimo:
Todo esto sin perjuicio de que luego existan otras reuniones u otros plenos que se llamarán extraordinarios, que los puede convocar el Alcalde cuando tenga por conveniente o también solicitar aquellos concejales siempre que reúnan al menos una cuarta parte de las firmas correspondientes.
La ley actual establece que si el Alcalde, en el plazo de 15 días desde la solicitud hiciera caso omiso de ésta, se autorizará al Secretario del ayuntamiento para que lo convoque de forma automática, para el décimo día hábil siguiente a las 12:00 horas de la mañana. Se evita con esto las dilaciones provocadas a las que solían acudir los Alcaldes cuando no les interesaba tratar el tema propuesto por la oposición (normalmente).
Al mismo tiempo la ley establece un número determinado de posibilidades de ejercer este derecho por los concejales, que será como máximo de tres al año solicitadas por los mismos concejales.
Las convocatorias las decide el Alcalde, pero quien materialmente es el encargado de avisar es el Secretario (la convocatoria material). Siempre debe haber en los plenos ordinarios 48 horas de anticipación a la celebración, y durante esos dos días tiene que tener el Secretario toda la documentación, todos los expedientes para que puedan ser examinados por los miembros del pleno.
En el caso de los plenos urgentes se podrán convocar por cualquier medio y no estarán sujetos a las reglas anteriores. Lo que sí establece la ley es que al principio de la celebración de este pleno, lo primero que tiene que decidir por mayoría es si considera si es urgente o no, como primer punto del orden del día.
Los acuerdos se pueden tomar a mano alzada, o por voto nominal, o como decidan los concejales y la mayoría normalmente exigida es la mayoría simple, es decir, más votos afirmativos que negativos.
Se exige un quórum mínimo de asistencia al pleno, para considerarlo válidamente constituido, y que es de 1/3 de los concejales como mínimo, debiendo estar incluidos siempre el Alcalde y el Secretario o quien los sustituya.
Puede ocurrir que haya empate, y es uno de los supuestos que contempla el voto de calidad del Alcalde, previsto por la Ley, que dirimirá la decisión tras celebrar una segunda votación en la que persista el empate.
Hay supuestos concretos en los que la ley exige mayoría absoluta para adoptar acuerdos, como son por ejemplo (vienen detallados en la Ley): aprobación o modificación del reglamento orgánico, modificación del nombre del municipio, de los términos municipales, el escudo, la bandera, la creación o supresión de Mancomunidades, modificación de sus estatutos, cesión de bienes comunales o aprovechamientos de terrenos, transferencia de bienes, municipalización de los servicios, Planes Generales urbanísticos, la separación del servicio de algún funcionario, la aprobación de las ordenanzas fiscales, etc.
Las ordenanzas municipales, el sistema para la elaboración y aprobación es prácticamente igual que cualquier reglamento estatal o autonómico: tiene que haber un proyecto, tiene que salir a información pública para que los ciudadanos puedan presentar alegaciones y luego viene la aprobación por el pleno.
Son muy variadas, y vienen recogidas en el artículo 22 de la Ley de Bases de régimen local, que establece cuáles son competencias del pleno, que son normalmente las más importantes, sin perjuicio de que hay una serie de competencias que el pleno puede delegar en otros órganos, bien sea en el Alcalde o en una junta de gobierno.
Se recogen en el artículo 26 LBRL. Entre otros están los siguientes:
– Alumbrado público
– Cementerio
– Recogida de basuras
– Abastecimiento de aguas
– Alcantarillado – Pavimentación
– Control de alimentos y bebidas
– Accesos a los núcleos de población.
La ley entiende que a veces los ayuntamientos pueden no tener medios suficientes y propone la solución de acudir a las Diputaciones o Cabildos para solicitar ayuda. También se propone la uníón de varios municipios en Mancomunidades. Sea cual sea la solución, la ley no exime a ningún ayuntamiento de prestar estos servicios sobre los que tiene obligación.
Para ayuntamientos que tengan más de 5.000 habitantes, además de los servicios anteriores se deberán prestar:
– Parques públicos
– Bibliotecas públicas
– Servicios de atención y establecimientos de mercados
– Tratamiento de basuras (sistemas de reciclado)
Si el ayuntamiento tiene más de 20.000 habitantes, además de todos los anteriores ofrecerá:
– Protección Civil
– Servicios Sociales
– Servicio de extinción de incendios
– Instalaciones deportivas
Para el caso de que sean más de 50.000 habitantes, además de todo lo dicho hasta aquí:
– Servicio de transporte público
– Servicio de protección de medio ambiente o de la naturaleza.
El Alcalde: elección, cese y competencias.-‐
El alcalde es elegido, hoy en día, por los concejales aunque la constitución prevé que también sea elegido directamente por los vecinos. La elección ha de recaer entre alguno de los cabeza de listas que figuran en las papeletas electorales y que han tenido acceso a la alcaldía.
Una vez realizado el escrutinio, se decide a través de la ley de D’hont cuántos concejales va a tener cada partido, y luego se celebra la junta o el pleno de constitución de la corporación y la elección del alcalde. Se necesita en la primera votación mayoría absoluta para ser elegido alcalde. En caso de que no se consiga, quedará automáticamente elegido el primero de la lista más votada. Si hubiera empate entre dos listas, sería a través de sorteo.
Hay un caso específico, en aquellos municipios que tengan entre 100-‐250 habitantes, donde las listas son abiertas, donde se vota a un máximo de cuatro electores de una lista de cinco. Resultará alcalde el que más votos haya sacado, sea del partido que sea.
Lo será por varios supuestos: muerte, inhabilitación, renuncia, etc, y también por los supuestos de:
Que consiste en que los concejales no aceptan al alcalde y deciden sobre su continuación o no en el cargo. Si prospera, el alcalde queda automáticamente cesado o dimitido. Este supuesto se ha modificado en virtud de limitar la capacidad del alcalde de convocar la reuníón para tratar de ese asunto.
Tiene que ser presentada por una mayoría absoluta de los concejales que firmen esa moción y esas firmas tienen que ir legalizadas (contrastadas por Notario o por el Secretario del ayuntamiento). Se hará en un escrito donde piden censurar al alcalde se propondrá un sustituto del alcalde, que no hará falta que sea el cabeza de lista. Lo podrá ser cualquier concejal, como lo visto para la elección de alcalde.
La convocatoria del pleno extraordinario la hará el Secretario, en vez del Alcalde, el que automáticamente convocará el pleno para el décimo día hábil siguiente a las 12:00 horas del días.
El día de la convocatoria, se reunirá el pleno y comenzará el procedimiento establecido: se da la palabra al Alcalde, a continuación el propuesto como sustituto, luego la votación que requerirá la mayoría absoluta para que prospere esa censura, producíéndose entonces de forma automática el cese del alcalde y el nombramiento del sustituto.
La ley establece un máximo de mociones de censuras, fijando que ningún concejal puede presentar o firmar más de una moción de censura en cada legislatura.
La diferencia con la anterior es que en este supuesto es el Alcalde quien plantea la cuestión de confianza, para ver si los concejales siguen confiando en él o no. Tras la última modificación de la ley esta cuestión de confianza debe estar supeditada o únicamente debe plantearse en relación a determinados supuestos, y que son:
Se produce la votación, donde basta la mayoría simple para que se quede (más síes que noes). Si los votos son más negativos que positivos presenta su dimisión y se procede al nombramiento del nuevo Alcalde.
La ley aquí establece también unos límites para el ejercicio por parte del Alcalde de este derecho. Dice la ley que no más de una vez al año o un máximo de dos veces en toda la legislatura.
En la votación se aprueba al mismo tiempo la cuestión de confianza y el supuesto que se plantea (ordenanzas, presupuestos, etc.).
Tras la modificación del 2003 la cuestión de confianza se modificó en relación a la mayoría necesaria (se pasó de una mayoría simple a una absoluta) y para los supuestos antes citados.
Tras el cese se convoca para el décimo día hábil para la elección por parte del Pleno, con los cabezas de lista (mismo procedimiento que para la elección del alcalde al comienzo de la legislatura).
Viene éstas relacionadas en la Ley de Bases de Régimen Local de forma detallada, así como en el R.O.F. Veamos unas cuantas:
– Presidente de un órgano colegiado
– Dicta Bandos
– Otorga licencias
– Jefatura del personal del ayuntamiento
– Autorización de gastos con un límite, etc.
IMPORTANTE: El Alcalde no es un órgano subordinado al Pleno. El Pleno tiene unas competencias determinadas y el Alcalde tiene otras competencias propias. Hay una división objetiva de competencias (Pleno-Alcalde). La ley admite que el Pleno pueda delegar competencias en el Alcalde.
Tendrá la función típica de los vicepresidentes de cualquier organismo: sustituir al Alcalde en aquellos casos en los que por enfermedad, ausencia, etc no pueda ejercer sus funciones. Podrá haber uno o más de uno(1er Teniente Alcalde, 2Q Teniente, etc.)
o también llamada Comisión de gobierno (hasta la reforma del 2003). Formada por concejales, que en ningún caso podrá ser mayor de un tercio del total de concejales. Son nombrados y cesados por el Alcalde (potestad discrecional). Está previsto que el Alcalde pueda delegar competencias en esta Junta y la Ley establece las competencias que puede ejercer este organismo, entre ellas las licencias de urbanismo, etc.
No son de necesaria existencia. En Canarias son casi obligatorias porque la Ley de Administraciones Públicas Canarias exige que haya alguna Comisión Informativa. Estará formada por un pequeño grupo de concejales con la única misión de informar, sin poder ejecutivo. Tanto la ley estatal y la ley Canaria establecen que si se forma esta comisión deberá haber un representante como mínimo de cada grupo político que conforman el Ayuntamiento. La misión de esta comisión consiste en que aquellos asuntos que vayan a ir al Pleno o a la Junta de gobierno, previamente pasarán por la comisión informativa,que elaborarán un dictamen sobre el asunto del Pleno. El informe será preceptivo pero no vinculante. Se plasmará el dictamen en un acta y ese acta se remitirá al Pleno.
para averiguar o indagar sobre un tema determinado
5 RegíMenes especiales: El Concejo Abierto y Las Grandes Ciudades.‑
Establecido para aquellos ayuntamientos con menos de 100 habitantes, en los que habrá un Alcalde y donde el Pleno lo formará todos los vecinos electores. Las decisiones y las competencias serán decididas por el Pleno. La convocatoria se hará según los usos y costumbres del lugar. Las mayorías requeridas son las mismas previstas para el resto de los Plenos de ayuntamientos normales. Otros ayuntamientos de más de 100 habitantes puede solicitar organizarse como Concejo Abierto, si así lo decide la mayoría de los 2/3 de los electores y lo autoriza la Comunidad Autónoma correspondiente.
o como los denomina la ley, Municipios de gran población, tras la reforma de 2003. Significa que una serie de municipios que prevé la ley pueden tener una organización parecida al resto de los ayuntamientos. Es un título añadido a la ley de bases en el 2003, concretamente el Título X. Las diferencias principales son:
El Pleno es igual, el número de concejales también va en función de la población. Puede haber dos secretarios como mínimo (uno para el pleno y otro el secretario general que no tiene que coincidir con el primero). Otra diferencia es la junta de gobierno local, cuya organización es similar, pudiendo haber una junta formada por una tercera parte de concejales, y a su vez, de esa tercera parte 1/3 puede ser no concejal, es decir, terceros ajenos al ayuntamiento, nombrados por el Alcalde. Se obliga a estos ayuntamientos a tener su asesoría jurídica, un consejo social, una comisión de sugerencias y reclamaciones así como un organismo creado para resolver las reclamaciones económico-administrativas.
(v. Art. 121, Título X LBRL):
Artículo 121. Ámbito de aplicación.
A los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas.( pero con el visto bueno de la Comunidad Autónoma, p.J. La Laguna por tener la sede del Consejo Consultivo, etc.)
En los supuestos previstos en los párrafos c y d, se exigirá que así lo decidan las Asambleas Legislativas correspondientes a iniciativa de los respectivos ayuntamientos.
II. La Isla y otras Entidades Locales:
El origen viene casi desde la época de la conquista de las islas por España. Al principio las Islas Canarias las dividieron llamándolas islas mayores o menores (también islas de realengo, Gran Canaria, La Palma y Tenerife porque dependían directamente del rey, y de señorío, el resto, donde se acomodaban los “señores” de las tierras).
Avanzada la conquista, se crean los Cabildos como órganos de gobierno de cada una de las islas, pero con una función más parecida a la de los Aytos. No como las que tienen hoy. Y sigue en esta tesitura hasta el Siglo XIX. Cuando, con las Cortes de Cádiz, se parte de una concepción distinta para lo que era antiguamente la división del territorio español, se crean las provincias, y al frente de cada una un órgano de gobierno que eran las Diputaciones Provinciales. Aquí, en Canarias, era una sola provincia que abarcaba todas las islas.
La “guerra” entre las dos provincias empieza, prácticamente, a finales del Siglo XIX y principios del Siglo XX, desde la isla de Gran Canaria, que era la que más auge económico tenía y más importancia (por el puerto) y a nivel nacional se propugna la división provincial. Antes de producirse la separación, para mitigar un poco ese malestar e rivalidad que había en Gran Canaria porque la Diputación estaba en Tenerife, en el año 1912 se crean los Cabildos, con la función parecida a la que hoy tienen. Sigue la Diputación funcionando en Tenerife, pero entonces se crea un Cabildo en cada isla a los que se les asignan unas competencias, incluso de tipo económico, con la posibilidad de recabar ciertos tributos dentro de cada una de las islas.
La lucha sigue, los chicharreros contra los canariones, los periódicos de allá influyendo y los de aquí lo mismo, y ya publicado el Estatuto de Calvo Sotelo, en 1924 el Provincial y en 1925 el Municipal, se decide que hay que separar y constituir dos provincias distintas, una con sede en Sta. Cruz de Tf y la otra en Las Palmas de Gran Canaria, se produce la separación en el año 1927. Continúan los Cabildos y se admite la Federación de Cabildos, que era como una “súper” admón. Con ciertas competencias, que ya no existen.
De esta manera se continúa hasta la C.E.1978, que eleva el Cabildo a rango constitucional, habla de la necesaria existencia del Cabildo, como órgano de gobierno en cada una de las islas.
Concepto, competencia, elementos y organización.
El Cabildo, como dice la C.E. Y la Ley de Bases, es el órgano de gobierno de cada una de las islas, (presidente del Cabildo y sus Consejeros). El Estatuto de Canarias ha querido, de alguna forma, dar mayor importancia a los Cabildos, considerándolo no solamente un ente local, (dentro de la admón. Local están las Diputaciones, los Cabildos y los Aytos.), sino que es un ente local, de gobierno de cada una de las islas, pero a la vez una institución de la Comunidad Autónoma (en adelante C.A.). Tiene (el cabildo) su propia independencia, las competencias que le asigna la Ley de Bases del Régimen Local, y al mismo tiempo la C.A. Le puede encargar el ejercicio de otras competencias, propias de la C.A. Conforme a esto, el propio Estatuto establece, entre las competencias de los Cabildos, la de representante de la C.A. Y de cada una de las islas, representante en todos los aspectos, bien para el ejercicio de todas aquellas competencias que le encargue la C.A, como hemos dicho, e incluso representante a nivel institucional, es decir, que todas las actividades protocolarias, en lugar del Pte. De la C.A. Si no pudiera asistir.
El territorio, que es la isla.
Una población, que son los residentes en cada isla.
La organización, Pte. Del Cabildo, Consejeros, Consejo de Gobierno. La elección de estas personas es lo mismo que en el Ayto., cada partido presenta sus listas, después de las votaciones cada partido tiene “X” consejeros. El nº de consejeros depende de los habitantes de las islas. Que van desde las más pequeñas, que tienen 11 consejeros, o las mayores, que tienen 21+1 por cada 100.000 habitantes, y añadiendo uno más si resultase número par.
El Presidente: elección y cese.
La forma de votar, convocar las reuniones, las competencias del presidente para dar y quitar la palabra, son las mismas que en el Ayto. Hay algunas cosas que cambian;
En el Cabildo la votación para elegir presidente es distinta al Ayto. Porque sale elegido automáticamente el primero de la lista más votada.(No hace falta votación para ver quién tiene la mayoría absoluta.)
La forma de cesar, son las mismas que en el Ayto. Puede ser por una moción de censura, por una cuestión de confianza, incapacitación, por inhabilitación civil o penal, por muerte o porque cesa voluntariamente.
La diferencia aquí está en la moción de censura, recordemos que en el Ayto quien firma la moción tiene que proponer sustituto, sin importancia de que sea o no el primero de la lista, puede se cualquiera. Pues en el Cabildo sí tiene que ser cabeza de lista de alguno de los partidos.
En cuanto a la cuestión de confianza sigue siendo igual. El Presidente del Cabildo se puede someter a la confianza de sus Consejeros siempre vinculada, igual que en los Aytos, alguno de los cuatro supuestos que allí veíamos, Presupuestos anuales, el Reglamento Orgánico, los Planes Insulares y Planes urbanísticos o de territorios.
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO 3Q Grado Derecho
En resumen, las dos diferencias que hay son en las votaciones, que sale nombrado automáticamente el cabeza de lista del partido más votado y en la moción de cesura, que sí tiene que ser cabeza de lista el sustituto del Presidente.
Las competencias de los Cabildos Insulares
No hay que aprendérselas de memoria, saber que se refieren a la posibilidad por ley de que representen al Gobierno Autónomo, como parte de la C.A. Que son y tienen que velar por el cumplimiento de las leyes dentro de su isla.
Tienen competencias como entidades locales también y en la Ley de Bases del Régimen Local se le asigna unas competencias, que son todas las que la ley tiene asignadas a las Diputaciones Provinciales: coordinan los servicios en cada provincia, suplen a los Aytos cuando no puedan prestar servicios por razones técnicas y demás, competencias también propias de los Cabildos. Además son más importantes que las Diputaciones Provinciales porque el art. 41 y 42 de la Ley de Bases del Régimen Local, dispone una lista con competencias específicas de los Cabildos.
Otra competencia importante, que le asigna el Estatuto de Autonomía al Cabildo es la iniciativa legislativa, que no tienen las Diputaciones. Los Cabildos Insulares pueden hacer proposiciones de ley al Parlamento de la C.A.
A parte de estas competencias como propias, la C.A. Puede transferir y delegar competencias propias. Cuando hablamos de la Ley 14/1990, es una ley que teóricamente es de las Admones Públicas de Canarias, pero casi la totalidad de su contenido lo dedica al Cabildo. (Materias que regula el Cabildo como carreteras, medio ambiente, etc.)
El Estado central puede también delegar competencias
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Las Administraciones de base territorial (Estado, CCAA, Corporaciones locales) se sirven de numerosas organizaciones para cumplir concretas funciones de servicio público o de intervención administrativa. Estas organizaciones integran la llamada Administración especializada, que comprende dos tipos de entes:
Los entes de base institucional, esto es, fundados o instituidos por una Administración de base territorial. Dentro de estos entes hay que distinguir a su vez entre aquellos que son meros instrumentos de las Administraciones territoriales y que éstas dominan absolutamente, de aquellos que están dotados de una cierta autonomía política y que hoy se conocen como Administraciones independientes.
Los entes de base corporativa, esto es, creados por asociación de personas privadas a los que se les encomienda la realización de determinadas funciones públicas, como son los Colegios Profesionales o las Cámaras Oficiales.
Este capítulo se dedica al estudiar la Administración institucional de carácter instrumental, y en otros veremos las Administraciones independientes y las corporativas.
La Administración especializada de base institucional se integra por toda una serie de organizaciones personificadas, que son organismos dotados de personalidad jurídica propia y formalmente independientes de la Administración matriz, pero fuertemente vinculados a la misma en cuanto creados para desempeñar funciones o para prestar servicios propios de ésta. La LOFAGE de 14.4.1997 ha establecido en nuevo marco jurídico general aplicable a los organismos de la Administración institucional estatal. Vamos a ver ahora los precedentes históricos de la descentralización funcional en estas organizaciones personificadas, que se inicia obviamente en la Administración del Estado aunque posteriormente se extenderá a las Corporaciones locales y en la actualidad a las CCAA.
Las fábricas reales -antecedente de lo que hoy son las empresas públicas- aparecen en el Siglo XVIII como una manifestación de la política de fomento de la industria por la Administración (fábricas de tapices, de armas, de porcelanas etc.), pero esta política se paraliza en el Siglo XIX en aplicación del dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado. No obstante, en algunos sectores, como el militar y el minero, se mantendrá la presencia fabril del Estado.
Ya en el Siglo XIX se generaliza la figura del establecimiento público, de origen francés, cuya aplicación más frecuente se dio en el campo de la gestión de servicios públicos asistenciales, como los de carácter benéfico (entre los que se contaban las Cajas de Ahorro- Montes de Piedad), sanitario (hospitales) y docentes (institutos,
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universidades). La singularidad jurídica de esta forma organizativa es la de conciliar la subordinación jerárquica a la autoridad ministerial con una relativa independencia en la gestión del servicio, de la que se responsabiliza a los propios funcionarios técnicos, como médicos, profesores, quienes normalmente forman un órgano colegiado (Claustro, Junta) en cuyo seno eligen a los responsables del establecimiento (Director, Decano, Rector). El Código Civil aludirá en numerosos preceptos a los establecimientos públicos oficiales, de beneficencia o de instrucción, pensados como entidades hacia las que se canalizarían las liberalidades de los particulares (herencias, legados, donaciones), a cuyo efecto se les reconoce personalidad jurídica para poseer toda clase de bienes, así como para contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales.
Debe citarse también, como factor que proyecta su influencia en la moderna Administración institucional, el fenómeno burocrático de las cajas especiales. El Siglo XIX es un periodo en el que el Ministerio de Hacienda mantiene una pugna constante con los demás Departamentos para implantar la centralización en el Tesoro de todos los ingresos y gastos del Estado (unidad de caja) y para controlar su manejo. En la pugna de los demás Ministerios por eludir la cesión a un Departamento ajeno el manejo de los fondos propios (tasas recaudadas por la prestación de servicios, ahorros de cantidades no gastadas en ejercicios anteriores etc.), que se destinaban con frecuencia a compensar las insuficientes dotaciones presupuestarias del personal, éstos comenzaron a utilizar como procedimiento el adscribir estos fondos como recursos propios de organismos creados ad hoc. Las cajas especiales eran por tanto servicios administrativos liberados en parte del dogmatismo presupuestario, lo que, sin llegar a la atribución de personalidad jurídica, los hacía más libres y eficaces en la administración de fondos públicos, pero a costa de incrementar los riesgos de corrupción por los menores controles. La Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 1958 acabó con estas prácticas de los fondos particulares de algunos organismos, y la posibilidad de constituir Servicios Administrativos sin personalidad jurídica pero dotados de una cierta autonomía de gestión fue definitivamente eliminada por la Ley General Presupuestaria de 1977.
En el Siglo XX, el aumento del intervencionismo público, una vez arrumbado el dogma de la incapacidad industrial del Estado, encontrará en los entes especializados el adecuado soporte institucional para realizar actividades comerciales o industriales. La Administración comienza, además, a utilizar en su actuación a través de entes instrumentales el derecho privado, bien manteniendo la personalidad pública del ente, o bien utilizando directamente formas de personificación privadas, en especial la forma de la sociedad anónima.
Por lo que respecta a la utilización de la sociedad anónima por las Administraciones públicas, hay que señalar que comienza durante la Dictadura de Primo de Rivera (con la creación de sociedades mixtas como CAMPSA o TABACALERA), y a nivel local se generaliza con el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, que permite la administración de servicios municipales “en forma de empresa privada”. En la época de Franco, se utiliza mucho la fórmula de las
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sociedades mercantiles en mano pública, destacando en este sentido el INI, que, según su Ley creadora de 1941, es autorizado para utilizar “los métodos de las sociedades anónimas privadas para sus fines estatales”. Para facilitar esta fórmula, la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 admitíó, como excepción al requisito general de la constitución de sociedades con un mínimo de tres socios, que se pudiesen crear con uno solo cuando fueren promovidas por “organismos estatales, provinciales o municipales”, lo que reitera la actual Ley de SA (de 1990).
En otros casos, la utilización del derecho privado se realiza manteniendo la forma pública de personificación, mediante la figura de las entidades de derecho público que por ley ajustan sus actividades al derecho privado. El primer exponente de esta fórmula que nacíó como excepcional y ha acabado por convertirse en un modo normal de organización de la Administración, lo encontramos en el Estatuto de la red nacional de ferrocarriles españoles, la llamada RENFE, aprobado por una Ley de 1941, que configuró esta institución como una Entidad con personalidad jurídica de Derecho público pero actuando en régimen de empresa mercantil. Esta fórmula tuvo su continuación en el Banco de España, nacionalizado por un Decreto Ley de 1962 y con los Estatutos de los Puertos de diversas ciudades españolas, y hoy es una fórmula muy extendida de organización pública.
Parada duda de que sea constitucionalmente admisible este fenómeno de la huida por las instituciones públicas del Derecho administrativo y de los controles que comporta, disfrazándose de sociedades mercantiles o actuando simplemente a través del Derecho privado. A su juicio, la Constitución española contiene una auténtica reserva de Derecho administrativo (en cuanto recoge en diversos preceptos la existencia de un régimen administrativo y de una jurisdicción contencioso-‐ administrativa controladora a través de la aplicación del derecho público), y por consiguiente, la huida del mismo, fuera del supuesto de realización de actividades empresariales análogas a las de los particulares y en las mismas condiciones que éstos, choca frontalmente con la ley fundamental. Además, señala este autor que la pretendida eficacia del Derecho privado no es tal si se trata de la gestión de patrimonios y fondos públicos, pues los mecanismos de control del Derecho privado no son operativos cuando no es posible la quiebra, al disponerse del ilimitado crédito que suponen los presupuestos públicos, y, en aquellos casos de sociedades mercantiles de capital exclusivamente público, ni los gestores responden ante una Junta general de accionistas, ni sus acuerdos pueden ser impugnados ante el juez civil.
Tras las regulaciones de los entes institucionales realizadas por la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 y la Ley General Presupuestaria de 1977, motivadas por la voluntad de someter este sector a una cierta disciplina normativa, la LOFAGE ha introducido, con la misma voluntad de racionalización de un sector que tiende a un crecimiento desordenado, un nuevo marco jurídico general aplicable a los organismos de la Administración estatal. La Clasificación de estos
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organismos y los elementos fundamentales de su régimen jurídico general son los siguientes:
Pueden ser de dos tipos:
La diferencia fundamental entre ambos estriba en que los primeros, destinados a “la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos” se rigen íntegramente por el Derecho administrativo, mientras que las Entidades públicas empresariales, a las que se encomienda la realización de “actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes públicos susceptibles de contraprestación” sólo se rigen por el Derecho administrativo en la formación de la voluntad de sus órganos y en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan encomendadas (y cualquier otro aspecto que específicamente determine la ley), pero en el resto de su actividad se someten al Derecho privado.
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funcionariales y de selección de contratistas, por lo que la doctrina los ha criticado como una forma grosera de huida del Derecho administrativo de entidades que ejercen funciones públicas). La LOFAGE cita diversos entes que continuarán rigiéndose por su legislación específica y supletoriamente por esta Ley (disposiciones adicionales 7ª a 11).
RÉGIMEN GENERAL DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS ESTATALES (no entra en el Programa, pero su contenido debe utilizarse para contestar los epígrafes 3 y 4).
La regulación de los Organismos públicos parte de un régimen general aplicable a los dos tipos (Organismos autónomos y entidades públicas empresariales), para luego diversificar la regulación de unos y otras. Vamos a ver los aspectos comunes:
La creación de los Organismos públicos ha de realizarse por Ley, que establecerá sus fines generales, el Ministerio u Organismo al que se adscriban, los recursos económicos, las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan normas con rango de Ley. Los Estatutos se aprobarán por RD del Consejo de Ministros a iniciativa del titular del Ministerio de adscripción. La modificación de estos organismos deberá producirse por Ley cuando suponga la alteración de elementos que requieran una norma con este rango y en los demás casos se hará por Real Decreto. La extinción puede producirse:
Por determinación de una Ley.
Mediante RD acordado en Consejo de Ministros.
Por transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación.
Porque la totalidad de sus fines y objetivos sean asumidos por los servicios de la Administración General del Estado o por las CCAA.
Porque sus fines hayan sido totalmente cumplidos y ya no se justifique su existencia.
Los Organismos públicos tienen atribuida personalidad jurídica diferenciada. En virtud de esta personalidad jurídica ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones. Se trata, sin embargo, de una personalidad jurídica disminuida, más ficticia que real.
Este carácter más ficticio que real de la personalidad jurídica de los organismos públicos se revelen, en primer lugar, en su dependencia ministerial: los organismos autónomos dependen de un Ministerio, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad, a través del órgano al que esté adscrito el organismo. Las entidades públicas empresariales pueden depender bien de un Ministerio o bien de un organismo autónomo.
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El carácter más ficticio que real de esta personalidad jurídica se pone sobre todo de manifiesto en el nombramiento de los órganos directivos. No existe un criterio establecido en la Ley, lo que ha llevado a que los titulares de los órganos directivos de estos organismos sean o bien personas nombradas por los Ministros de los Departamentos a que están adscritos o bien los propios Ministros u otros altos cargos de los Departamentos, no existiendo en este último caso ni una mínima separación entre los titulares del ente matriz y tutelador y los del organismo tutelado.
El régimen jurídico de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales se diferencian, además de en cuanto que les es aplicable en los términos ya expuestos, en cuanto a:
Su financiación. Las entidades públicas empresariales pueden realizar actividades susceptibles de contraprestación económica y se financian con los ingresos que se deriven de sus operaciones, con los recursos económicos derivados de su patrimonio y con lo demás ingresos que estén autorizadas a percibir, pero sólo excepcionalmente, cuando así lo prevea su ley de creación, pueden asignárseles consignaciones específicas en los Presupuestos Generales del Estado o transferencias procedentes de las Administraciones o entidades públicas. Los organismos autónomos se financian fundamentalmente, en cambio, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
El régimen de su personal, el propio de los Organismos autónomos será funcionario o laboral en los mismos términos establecidos para la Administración General del Estado. En cambio, el personal de las Entidades públicas empresariales se rige en principio por el Derecho laboral, salvo las excepciones relativas a los funcionarios públicos que se establezcan en su ley de creación.
La LOFAGE los define como “aquellos que se rigen por el Derecho administrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”.
Consecuentemente con esta aplicación del Derecho administrativo, el nombramiento de los titulares de los órganos de los organismos autónomos se regirá por las normas aplicables a la Administración General del Estado. Asimismo, el personal de estos organismos será funcionario o laboral en los mismos términos establecidos para la Administración General del Estado, aunque la Ley de creación podrá excepcionalmente establecer peculiaridades en el régimen de personal del organismo autónomo.
Los organismos autónomos cuentan con un patrimonio propio, pudiendo adquirir, a título oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de cualquier clase. Pueden también tener adscritos, para su administración, bienes del patrimonio del Estado.
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La contratación de los organismos autónomos se rige por las normas generales de la contratación de las Administraciones públicas. El titular del Ministerio al que esté adscrito autorizará la celebración de los contratos que excedan de la cuantía previamente fijada por aquél.
El régimen presupuestario y económico- financiero de estos organismos será el establecido por la Ley General Presupuestaria. Están además sometidos al control de eficacia, para comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados, por parte del Ministerio al que estén adscritos.
Los actos y resoluciones de los órganos de los organismos autónomos son susceptibles de los recursos administrativos previstos en la Ley 30/92.
La LOFAGE las define como “organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en la Ley, en sus estatutos o en la Ley General Presupuestaria”.
Estas entidades, como expresa su propia denominación como “empresariales”, están a mitad de camino entre los organismos autónomos y las sociedades estatales puras y simples y, consecuentemente, siguen un régimen jurídico mixto.
Su personal, como se ha dicho, se rige en principio por el Derecho laboral, salvo las excepciones relativas a los funcionarios públicos que se establezcan en su ley de creación. El personal directivo se rige por el contrato laboral de alta dirección, y su selección ha de realizarse con arreglo a criterios de competencia profesional y atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada. La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personal directivo como del resto del personal, requieren el informe conjunto, previo y favorable de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, con lo que se pretende evitar la utilización fraudulenta que se ha realizado de formas empresariales para subir las retribuciones del personal de forma arbitraria y discriminatoria en relación con los demás servidores públicos.
El régimen de contratación y del patrimonio de estas entidades públicas empresariales es el mismo que el establecido para los organismos autónomos.
El régimen presupuestario y económico- financiero de estas entidades públicas empresariales será el establecido por la Ley General Presupuestaria. Están además
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sometidas al control de eficacia por parte del Ministerio y, en su caso, el organismo autónomo al que estén adscritas.
A la jurisdicción contencioso- administrativa le corresponde enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades administrativas por estas entidades, previos los recursos administrativos previstos en la Ley 30/92. Cuando se trate de actos sometidos al derecho privado, procederá la vía judicial civil o laboral, previa la reclamación previa que será resuelta por su órgano máximo, salvo que tal competencia se atribuya por sus estatutos al Ministerio u Organismo autónomo al que esté adscrita.
Son sociedades mercantiles en las que una Administración pública ostenta la mayoría o la totalidad del capital (no son entes públicos sino sociedades privadas y regidas, en cuanto tales, por el derecho privado). De acuerdo con la LOFAGE (disposición adicional 12ª): “Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación. En ningún caso podrá disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”. Tanto la creación de estas sociedades (que puede hacerse bien por la constitución de una sociedad nueva o por la compra de un paquete mayoritario de acciones en una existente) como su extinción (bien por disolución de la sociedad o por su privatización), sólo requiere un acuerdo del Consejo de Ministros (no es necesaria Ley, como en el caso de los Organismos públicos).
La participación pública en estas empresas bien puede ser asumida directamente por la Administración del Estado, en cuyo caso las empresas son gestionadas bajo la dependencia de la Dirección General del Patrimonio del Estado, del Ministerio de Economía y Hacienda, o bien puede intrumentarse a través de Entidades de Derecho Público, destacando en este sentido los holdings de empresas que pertenecían al Instituto Nacional de Industria y al Instituto Nacional de Hidrocarburos y que, tras la reforma operada por el Decreto- ley de 16 de Junio de 1995 que suprimíó estos dos organismos, se adscribieron a la Agencia Industrial del Estado si se trataba de entidades mercantiles sujetas a planes de reestructuración o reconversión industrial o a regíMenes especiales derivados de su situación personal y a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales en los demás casos.
La LOFAGE pretende evitar que se utilice la fórmula de la sociedad mercantil para el ejercicio de funciones públicas y de contratación de obra pública, al prohibir que estas sociedades puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad pública y al diseñar la fórmula alternativa de las entidades públicas empresariales. Sin embargo, cuando se trata del legislador, éste no se encuentra vinculado, a la hora de crear o regular el régimen jurídico de un ente instrumental, ni por la tipología de organismos establecida en la LOFAGE ni por la delimitación de sus respectivos ámbitos funcionales, y cuando se trata del Gobierno, éste se encuentra únicamente limitado por la prohibición de atribuir a
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las sociedades mercantiles estatales facultades que impliquen el ejercicio de autoridad, lo que no le impide utilizar la fórmula de estas sociedades para el desempeño de funciones prestacionales, para la gestión de servicios o para la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación que, en principio, son propias de las entidades públicas empresariales pero que no implican necesariamente el ejercicio de autoridad pública.
Las sociedades mercantiles estatales se rigen por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, pero la Ley General Presupuestaria les impone determinadas formas de control que no se dan en las sociedades de capital privado, como son:
Elaboración anual de un programa de actuación, inversiones y financiación.
Asimismo, deben elaborar un presupuesto de explotación y un presupuesto de capital donde se detallen los recursos y dotaciones anuales correspondientes.
Estos presupuestos deben ser remitidos, a través del Departamento del que dependan, al Ministerio de Hacienda antes del 1 de Mayo de cada año, acompañados de una memoria explicativa y de la liquidación del presupuesto del ejercicio anterior, a efectos de la inclusión en los Presupuestos Generales del Estado.
El control de eficacia de estas sociedades se ejercerá por el Organismo autónomo que en ellas tenga participación mayoritaria o, en su caso, por el Ministerio del que dependa directamente.
Se trata de personificaciones instrumentales, dotadas de personalidad jurídica y creadas por la asociación de dos o más entes públicos (y, eventualmente, de entidades o personas jurídicas privadas) para el desarrollo de una función pública de interés común a los entes asociados, o de una actividad de interés general.
En nuestro ordenamiento jurídico, dos son los tipos básicos de personificaciones de esta naturaleza, fundamentalmente regulados por la legislación local.
La Mancomunidad de Municipios. Es un ente formado por la asociación de varios municipios “para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia” (art.44.1 LBRL). Se trata de una entidad de constitución voluntaria y cuya regulación se contiene en la norma fundacional de la misma -sus Estatutos-, que han de determinar “el ámbito territorial de la entidad, su objetivo y competencia, órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y cuantos otros extremos sean necesarios para su funcionamiento” (art.44.2 LBRL).
El Consorcio. Se contempla en la LBRL como un complemento lógico de la mancomunidad: mientras ésta se constituye por la asociación de entes de la misma naturaleza (municipios), el consorcio surge de la asociación de una entidad local cualquiera “con otras Administraciones públicas para fines de interés común” (que no sean obviamente municipios, pues en ese caso estaríamos ante una mancomunidad), o bien con “entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan
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fines de interés público, concurrentes con los de las Administraciones Públicas” (una cámara de comercio, una fundación, una asociación privada etc.). Al igual que las mancomunidades, gozan de personalidad jurídica propia y se remite a sus Estatutos todo lo relativo a su organización y funcionamiento. La figura del Consorcio se contempla hoy también en la Ley 30/92 como forma de personificación que pueden crear el Estado y las Comunidades Autónomas para la gestión de los convenios de colaboración que celebren en el ámbito de sus respectivas competencias. La ley remite a los Estatutos del Consorcio la determinación de los fines del mismo, así como las particularidades de su régimen orgánico, funcional y financiero, imponiendo sólo que los órganos de decisión estén integrados por representantes de todas las entidades consorciadas (arts.6 y 7).
Se trata de entes que no responden a las categorías generales sino que tienen un régimen jurídico singular, establecido en su Ley o Estatuto de creación. Tanto la Ley de Entidades Estatales Autónomas como la Ley General Presupuestaria de 1977 excluyeron de su ámbito de aplicación determinados entes atípicos que no respondían a sus regulaciones generales. Se trata, por lo general, de entes públicos cuya finalidad no es el ejercicio de actividades de tipo empresarial o actividades que pueden prestarse en un régimen de derecho privado (como sucede con las entidades públicas empresariales), sino la realización de fines públicos, por lo que el objeto de su actividad se rige por el Derecho administrativo, mientras que someten su actividad logística, de contratación y personal, al Derecho privado (con lo que escapan de los rigores del control del Derecho público, sobre todo en materia de retribuciones funcionariales y de selección de contratistas, por lo que la doctrina los ha criticado como una forma grosera de huida del Derecho administrativo de entidades que ejercen funciones públicas).
Las disposiciones adicionales de la LOFAGE cita diversos entes ya existentes que no se incluyen específicamente en ninguna de las categorías establecidas por esta Ley, como son:
El Banco de España, que “se regirá por su legislación específica”.
La Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, que “continuarán rigiéndose por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que les sean de aplicación y supletoriamente por esta Ley”.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Público RTVE, las Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, todos los cuales “se regirán por su legislación específica y supletoriamente por esta Ley”.
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Debe asimismo incluirse aquí a las Entidades gestoras y la Tesorería General de la Seguridad Social, pues aunque la Ley (disposición adicional 6ª), afirma que “les serán de aplicación las previsiones de esta Ley, relativas a los Organismos autónomos”, excluye tal aplicación y se remite a su legislación específica en los aspectos más importantes de su régimen jurídico (régimen de personal, económico-‐ financiero, patrimonial, presupuestario y contable, así como lo relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica), que se regirán por su legislación específica, constituida fundamentalmente por la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio.
La LOFAGE pretende limitar pro futuro la creación de este tipo de entes atípicos para burlar la disciplina reguladora del conjunto de los entes institucionales, pues establece (disposición adicional décima) que, a partir de su entrada en vigor, los organismos públicos a los que se les reconozca la independencia funcional o una especial autonomía sólo se regirán por su normativa específica “en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía” y “en los demás extremos, y en todo caso, en cuanto al régimen de personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su actuación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que, en cada caso, resulten procedentes, teniendo en cuenta las carácterísticas de cada Organismo” (lo que es más una declaración de deseo que otra cosa, pues evidentemente, lex posterior derogat priori, y la ley que establezcan un determinado organismo podría excepcionar lo dispuesto en la LOFAGE).
LAS EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA
Se denominan empresas mixtas (a nivel estatal) aquellas en las que el Estado participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas privadas. La Ley de Contratos del Estado (de 18 de Mayo de 1995), las contempla desde la perspectiva de la gestión de los servicios públicos (que es a la que se refiere en este epígrafe el profesor Parada). Desde este punto de vista, resulta necesario comenzar por explicar que la Administración puede gestionar los servicios públicos que tiene encomendados directamente o bien indirectamente, mediante contrato, siempre que, en este último caso, “tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares”, no pudiendo nunca prestarse por gestión indirecta “los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos” (art.156 de la LCE). Pues bien, y volviendo a las empresas mixtas, cuando la participación pública en las mismas sea exclusiva o mayoritaria, la Ley considera que estamos ante una forma de gestión directa del servicio público por la propia Administración y excluye, por consiguiente, la aplicación de sus normas de contratación. Por el contrario, si la participación pública es minoritaria, la LCE considera que estamos ante una forma de gestión indirecta a la que, al igual que las demás previstas en la ley (concesión, gestión interesada y concierto), se le deben aplicar los procedimientos de adjudicación del contrato previstos en la Legislación de Contratos del Estado.
Las empresas de economía mixta pueden constituirse ex novo por el Estado o mediante la adquisición por el Estado de capital en una empresa preexistente. En
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ambos casos, la participación pública debe ser en principio, según establece el Reglamento de Contratos del Estado, mayoritaria, salvo que el Gobierno acuerde expresamente lo contrario, en cuyo caso, se nombrará a un Delegado del Gobierno cerca de la Sociedad con facultades de inspección y vigilancia oportunamente regladas (art.206).
Cuando las Empresas de economía mixta sean, al propio tiempo que gestoras de un servicio público, Sociedades Estatales (porque la participación pública sea mayoritaria), se someterán a las normas de control presupuestario y contable que se establecen en la Ley General Presupuestaria.
En cuanto a la valoración y futuro de las Empresas mixtas, señala Parada que si hace unas décadas se veía esta fórmula como una feliz combinación de esfuerzos de capital privado y Administración, en la actualidad este optimismo se ha visto rebajado ante algunas críticas que han puesto de manifiesto las contradicciones intrínsecas que conlleva. Los economistas han puesto así de relieve que en las Empresas mixtas los intereses privados tienden a dominar sobre los intereses públicos. También se ha advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido de la responsabilidad ante la confianza que supone la compañía de un socio tan poderoso y nutricio como el Estado, cuya quiebra es inimaginable. También se critica a la empresa mixta como entidad concesionaria de servicios públicos, porque se dice que el móvil de lucro de las sociedades mercantiles se muestra contradictorio con los postulados del servicio público, que obligan a una constante mejora de las prestaciones a los usuarios por encima de las consideraciones de rentabilidad estrictamente comerciales. Así, las políticas de congelación de tarifas pueden ser buenas para el usuario y rentables para el servicio público pero llevan a la descapitalización de la empresa en fraude de los inversores privados. Estos problemas han provocado un desplazamiento de la utilización de las empresas mixtas de los servicios públicos tradicionales, sostenidos con tarifas percibidas directamente de los usuarios, hacia sectores de servicios sociales como el urbanismo y la vivienda, que permiten operaciones de inversión en tiempo más breve y de liquidación más inmediata.
Al lado de la Administración institucional común, constituida por una constelación de organismos personificados, pero sujetos política y jurídicamente al control del Gobierno, quien nombra y destituye libremente a sus gestores, el ordenamiento regula otras organizaciones especializadas con pretensiones de independencia jurídica y política. Fuera de nuestras fronteras estos organismos públicos se han denominado “Comisiones”, “Agencias”, “Autoridades” o “Administraciones independientes”.
Dos notas fundamentales caracterizan a estos organismos públicos:
Son Administraciones, esto es, se integran en el conjunto de la Administración del Estado y tienen encomendada la gestión de un servicio público o el ejercicio de una función pública con responsabilidad externa respecto de terceros.
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Son independientes, en cuanto sus órganos directivos son independientes del Gobierno en mayor o menor medida, bien porque pertenecen o son designados por otro poder (caso de los miembros del Consejo de Administración de RTVE o de los magistrados que componen la Administración electoral), o bien porque aun siendo nombrados por el Gobierno no pueden ser separados libremente por él durante la duración de su periodo de mandato (caso del Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en los que han de respetarse los nombramientos por un plazo de cuatro años).
En todos los países en que se ha detectado el fenómeno de las Administraciones independientes, éstas parecen haberse especializado en la gestión de actividades directamente relacionadas con los derechos fundamentales o con relevantes funciones económicas (bancos centrales, bolsas de valores, defensa de la competencia). Sin embargo, la realidad varía mucho en cada país y, en el nuestro, el primer organismo al que la ley llama independiente, la Junta de Energía Nuclear, lo fue por razones de seguridad. No caben pues, criterios finalistas en la definición de las Administraciones independientes, sino formales, y en ese sentido, como hemos dicho, administraciones independientes son aquellas que, correspondiendo por naturaleza a la órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se le limitan o excluyen los poderes de nombramiento o destitución, de tal forma que la Administración independiente cuenta con un centro propio de dirección política, de imputación de responsabilidad.
Como precedentes históricos en nuestro país de Administraciones independientes pueden citarse, en primer lugar, las Reales Academias, integradas todas ellas en el Instituto de España (Decreto de 18 de Abril de 1945), cuya tradición se remonta al Siglo XVIII, y en las que se da el máximo grado de independencia, pues los titulares de sus órganos de gobierno se eligen por cooptación sin interferencia alguna del Gobierno.
También en algunos establecimientos públicos tradicionales, como la Universidad, la potestad gubernamental de nombramiento y remoción de los cargos de los rectores aparecía condicionada no sólo por la necesidad de elegir a un profesional de la docencia, un catedrático, sino por la necesidad de que se eligiera entre los propuestos por los órganos de la propia Corporación. En la dictadura de Primo de Rivera, aparte del caso notable de las Confederaciones Hidrográficas, de indudable origen americano, se crean asimismo unos organismos consorciales, reguladores de sectores económicos y semi- independientes del Estado.
Por otra parte, algunos supuestos pasados de jurisdicciones especiales deben verse ahora como supuestos de Administraciones independientes por estar orientados al ejercicio de funciones arbitrales o cuasi- judiciales. En este sentido, puede destacarse el caso del Tribunal de Defensa de la Competencia, cuya Ley, de 1963, está inspirada en la Interstate Commerce Commission norteamericana. Sus consejeros, nombrados todos ellos por el Gobierno, disfrutan de una situación temporal de inamovilidad.